臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第250號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱唯碩（原名邱鴻彬）
選任辯護人 陳致宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度少連偵字第4 號、108 年度偵字第2539號），本院判決如
下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾個，驗餘總淨重壹佰參拾捌點壹柒公克）均沒收。 事 實
甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath inone、Mephedrone、4-MMC ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與黃○佑（民國89年9 月生，真實姓名、年籍詳卷，其為以下犯行時為12歲以上未滿18歲之少年，而其所涉本案犯行，業經本院少年法庭以108 年少訴字第16號判決判處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年確定）及許○良（89年10月生，真實姓名、年籍詳卷，其為以下犯行時為12歲以上未滿18歲之少年，而其所涉本案犯行，由本院少年法庭移送檢察官偵查中）基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由黃○佑先於107 年7 月24日15時18分使用IPHONE廠牌行動電話所下載之微信「WECHAT」通訊軟體，以其設立之微信帳號䁥稱「小佑」（ID：Canday3359」），在成員人數265 人之群組內，傳送「要有感私我」之喻有販賣含毒品成分之咖啡包之訊息予上開群組之不特定人，適警員葉文禮執行網路巡邏見上開訊息，於同日15時37分起至18時58分止，使用微信帳號䁥稱「德」佯以買家，私訊微信帳號䁥稱「小佑」之黃○佑，雙方大致談妥以新臺幣（以下同）10,000元之價格購買含有前述第三級毒品成分之咖啡包20包，並約明同日稍晚在桃園市大園區大觀路之「仁壽宮」附近進行交易。嗣葉文禮於同日19時22分駕車抵達桃園市○○○○路00○0 號前，並告以乙○○其所駕車輛顏色、車牌號碼後，同日19時43分許，甲○○駕車搭載黃○佑抵達交易地點，並向葉文禮表示請其與同往他處交易，葉文禮拒絕後，甲○○即單獨駕車離開，約10分鐘後，甲○○駕車搭載許○良返抵上址，黃○佑走至該車向甲○○、許○良拿取1 黑色背包後再坐上葉文禮所駕車輛之副駕駛座，取出黑色背包內之咖啡包20包（驗前總淨重約139.95公克）交
付葉文禮後，葉文禮當場表明身分而查獲，並當場扣得黃○佑所有，供聯繫販賣含毒品成分咖啡包所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）；而甲○○則乘隙駕車搭載許○良逃離現場，後經黃○佑之供述、前揭黃○佑所有行動電話內之通訊紀錄，先後查得許○良、甲○○之真實身分，始查悉前情。
理 由
一、認定被告有事實欄所載犯罪事實所憑之證據： ㈠前揭事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，已據被告在檢察 官訊問、本院準備程序、審理時均供認不諱（見107 年度他 字第5856【下稱他5856】號卷第122 頁反面；本院卷第49頁 反面、第136 頁），並有佯裝買家之警員與共犯黃○佑間之 微信對話紀錄翻拍照片、語音留言譯文表及翻拍自共犯黃○ 佑持用行動電話之與被告LINE對話及通訊紀錄等件附卷為憑 （參他5856號卷第101-103 頁、第105-107 頁、第108-110 頁），且共犯黃○佑為警查獲時，當場扣得之黑色包裝之咖 啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定（驗前總毛重 164.15公克、包裝總重約24.20 公克，驗前總淨重約139.95 公克），其內之紫紅色粉末及少量淡褐色顆粒，檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephed rone、4-MMC ）成分（取1.78公克鑑定用罄，驗餘總淨重13 8.17，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估前述20包咖啡 包所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.79公克）， 亦有該局107 年9 月4 日刑鑑字第000000000 號鑑定書1 份 附卷可稽（見他5856號卷第53頁）。此外，復有共犯黃○佑 所有，供聯繫販賣所用之IPHONE廠牌行動電話1 支扣案可資 佐證，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相 當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實 確屬真實，可以採信。
㈡按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號、97年度台上字第2517號判決要旨 參照）。查本件販賣含第三級毒品成分咖啡包之犯罪計畫，
係由被告、共犯黃○佑及許○良3 人共同謀議、實行等事實 ，此已據被告供明在卷（參本院卷第126-127 頁），且證人 即共犯黃○佑在本院審理時結證稱：毒咖啡包的來源是被告 、許○良的朋友，在微信上張貼訊息是被告看到我有那個群 組，所以叫我在上面發文，當時也是我與佯裝買家之警員以 文字、語音對話，警員到場後，因為被告擔心對方是警員， 才要警員上我們的車去他處交易，當時毒咖啡包在許○良身 上，但警員不願意，所以被告才去載許○良過來，並將裝有 毒咖啡包的黑色背包交給我，由我去交易等語（參見本院卷 第127-132 頁），另共犯許○良在本院審理時亦結證述：毒 咖啡包是透過我向「曾聘成」（音譯）取得，向「曾聘成」 拿毒咖啡包時，也是我、被告及黃○佑一起去的，但由我出 面跟「曾聘成」說已經找好買家，交易完會再將毒咖啡包的 錢給「曾聘成」，「曾聘成」賣我交情，就先將毒咖啡包給 我，當天我一直與被告在一起，由黃○佑去聯絡交易毒品事 宜等情（見本院卷第117-126 頁），是由被告、證人黃○佑 、許○良前揭證述，其等3 人就本案販賣含第三級毒品成分 之咖啡包犯行，本即基於共同犯罪之意思，彼此分工，以完 成其等犯罪計畫，自應就本案販賣第三級毒品未遂犯行共負 其責。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行， 堪可認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（ 最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警 方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣 之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真 意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂 罪。查本件被告與共犯黃○佑、許○良基於販賣含第三級毒 品成分之咖啡包以營利之犯意聯絡，由共犯黃○佑以其設立 之微信帳號䁥稱「小佑」（ID：Canday3359），在成員人數 265 人之群組內，傳送事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可 見被告原即有販賣含第三級毒品成分之咖啡包以牟利之故意 ，且被告亦已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因
佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可 能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡被告上開犯行，與共犯黃○佑、許○良間，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。至被告於本案行為時，為成年人，而 黃○佑、許○良則均為12歲以上未滿18歲之少年，此有其等 年籍資料在卷可參，惟按兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一。」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共 同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不 以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但 至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、 共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不 違背其本意者，始足當之。查被告於本院供稱：我認識黃○ 佑、許○良至今各約3 至4 年，但我不知道黃○佑、許○良 的實際年齡，也不清楚他們的就學情形，我以為他們2 人約 20歲出頭，沒有想過他們2 人可能未滿18歲等語（見本院卷 第137 頁），衡以黃○佑、許○良於本案行為時皆將滿18歲 ，則被告雖知黃○佑、許○良2 人年紀較其為輕，惟無其他 明確事證可資證明被告在本案行為時，確知悉或預見其等2 人為未滿18歲之少年，則被告主觀上認為黃○佑、許○良非 未滿18歲之少年，即難逕認無憑，故被告就本案販賣第三級 毒品未遂犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項之適用，併予說明。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員 事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事 實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，應依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。查被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第 三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下 游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。查被告於警詢、檢察官訊問時均僅供稱：毒品咖啡包是 在桃園大崙西海一帶（確實地點我不清楚），由許○良向 其朋友取得（見他58567 號卷第65、122 頁），嗣在本院 審理時，由辯護人為被告主張：當天係許○良要被告載其 至桃園市○○區○○路00號拿毒品咖啡包，本案被告有供 出上游許○良，並提出前址照片1 張（參本院卷第50頁、 第145 頁），惟本案係先查獲許○良，被告始到案，此觀 被告、許○良之警詢筆錄即明（詳見他5856號卷第64頁、 第73頁），而查獲許○良之經過，亦經臺北市政府警察局 大同分局108 年10月2 日北市警同分刑字第1083032717號 函覆在卷（參本院卷第73-74 頁），顯與被告無涉；至扣 案咖啡包之來源，固據許○良於本院審理時證述：乃一「 曾聘成」之人，惟許○良亦稱並不知「曾聘成」真實姓名 、年籍，已無法再尋得「曾聘成」（見本院卷119 頁）， 基此，許○良既非因被告供出毒品來源而查獲，且顯亦無 從僅憑被告提出之取得咖啡包地點而查獲其他正犯，是本 案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑。 4.被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有前述2 種減輕事 由，應依法遞減之。
㈣爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣毒品 ，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告高 中肄業之智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後 尚能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
參、沒收之說明：
按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第 2 項宣告之。
㈠扣案之咖啡包20包（驗餘總淨重138.17公克），既含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，均屬違禁物，除採樣鑑定部分 業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應 依刑法第38條第1 項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述第三
級毒品之包裝袋20個，因各所含第三級毒品成分無法析離， 應整體視為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，同依上開法條宣告沒收之。
㈡至扣案之供聯繫販賣本案含第三級毒品成分咖啡包所用之IP HONE廠牌行動電話1 支（含門號00000000號SIM 卡1 張）， 為共犯黃○佑所有，且已於黃○所涉本案販賣第三級毒品案 件諭知沒收確定在案，自無庸在本案重複宣告沒收。 ㈢又本案犯行尚屬未遂，卷內復乏證據可資證明被告已因本案 犯罪而有所得，當無依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 諭知沒收、追徵之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林邵燁提起公訴，檢察官劉威宏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張明宏
法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃挺豪
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。