臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第1233號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐彩淳
被 告 徐彩光
被 告 彭及昀
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000
號、105年度偵字第3716號）
，本院判決如下：
主 文
徐彩淳共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐彩光共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
彭及昀共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本件判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣玖萬元之公益金。
事 實
一、張傑雄、徐彩淳、徐彩光、彭及昀、張又升（下稱張傑雄等 5 人）共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之 單一集合犯意聯絡，先由張傑雄於不詳時、地，以電腦設備 連結網際網路「大發網」網站，並根據大發網所留之聯絡電 話向一名真實姓名年籍不詳之成年男子申請取得「天下運動 網」（網址：http://ag.tt7755.net、http ://sd777.net 等，下稱系爭賭博網站）等可供公眾上網登入賭博網站之上 游代理帳戶密碼權限後，即於民國102 年2 月底至104 年9 月底期間在其桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同 ）廣豐街20號居所內，經營各類職業運動之線上簽賭，由張 傑雄提供系爭賭博網站之帳號、密碼（即俗稱球板）予下線 代理，於103 年某時先吸收徐彩淳為其下線，並開放額度供 徐彩淳尋找下線代理，徐彩淳並招攬其胞弟徐彩光一同經營 ，再由徐彩光於103 年3 月期間招攬彭及昀擔任其下線代理 ，並由徐彩淳開放新臺幣（下同）50萬元額度（後擴充為10
0 萬元）供彭及昀運用，再由彭及昀於103 年不詳時、日招 攬張又升為其下線並開放10萬元額度供其招收會員，而張又 升於103 年不詳時、日招收真實姓名年籍資料不詳之2 名會 員，並各提供3000元額度供其等上網下注簽賭。其賭博方式 為：提供系爭賭博網站網址並為會員設定帳號、密碼並給予 會員1 天約5000元至1 萬元之下注額度，供不特定會員登入 系爭賭博網站，以各國職業運動競賽為賭博標的，提供線上 賭博虛擬公共場所聚眾賭博。輸贏則依該網站按參賽隊伍之 強弱所設定之讓分及賠率計算，再依簽注金額獲取賭盤賠率 之彩金，與會員對賭，如未簽中，則賭資全歸賭博網站及各 代理所有並按比例分配利潤，張傑雄等5 人並按下注金額之 一定比例從中抽取佣金1.2%至5%不等（即水錢），並於每週 結算輸贏後，負責向所招攬之會員收取賭金或轉交彩金予以 營利。
二、嗣於104年11月19日晚上9時20分許，為警持本院核發之搜索 票，在桃園市○鎮區○○街00號執行搜索，始查悉上情。 理 由
一、事實認定：
㈠上開犯罪事實業據被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀分別於偵查 ，及本院審理時坦承不諱，核與被告徐彩淳、徐彩光、彭及 昀、張又升、張仲輝分別於警詢、偵訊及本院審理時之證述 大致相符，並有系爭賭博網站畫面截圖、天下運動網版本下 注資料影本在卷可佐，足認被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀任 意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告徐彩淳、徐彩 光、彭及昀各自於本案之犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第266 、268 條固於民國108 年12月25日 修正公布，並於同年月27日施行生效，然該次修正僅係各將 罰金刑之刑度修正為「三萬元以下」、「九萬元以下」，與 修正前之罰金刑，依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定 提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑 度並未修正，故無法律變更所生新舊法比較適用之問題，而 應適用現行即修正後刑法第266 、268 條之規定論處，先予 敘明。
㈡按刑法第266 條第1 項所謂之「公共場所或公眾得出入之場 所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博 用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅 ，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足 當之，是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場 所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以
電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞 訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108 年度台非字第14 8 號判決參照）查電腦網路乃供不特定人得以共見共聞之公 共資訊傳輸場所，是以，使用電腦設備連接網際網路上網而 在公開之賭博網站簽賭，揆諸上開說明，應認已符合在公眾 得出入之場所賭博財物之犯罪構成要件。另刑法第268 條所 稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意 ，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事 賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而 主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告 徐彩淳、徐彩光、彭及昀所為，均係犯刑法第268 條前段之 圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第 266 條第1 項前段之賭博罪。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當 時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681 號判決）。又 共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為 為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自 己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自 己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪 之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生 之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決） 。經查，地下運動簽賭網站或博奕網站之台灣地區總代理或 上游代理商均會再找尋下游代理商，再由下游代理商尋找更 下游之代理商，而由該等下游、下下游代理商再各自廣為尋 找賭客上網簽賭，而上游代理商會開（電腦）「代理版」（ 進入該版面須輸入帳號及密碼）予其等之下游代理商，下游 代理商再開（電腦）「代理版」予其等之下下游代理商，該 等下游代理商、下下游代理商再開「會員（即賭客）版」予 其等尋得之賭客，供賭客輸入帳號及密碼後，進入電腦畫面 對於國內外各項職業或非職業運動比賽下注或博奕下注，而 運動賭博網站之總站則依比賽之球隊強弱設計一定之賭盤讓 分比例，以決定賭客下注贏得彩金之多寡。職業賭博網站透 過各層代理商之層層節制並可相當程度保障賭客於賭輸之際 ，不會賴帳不繳交下注金，是本案被告張傑雄提供係爭賭博 網站帳號及密碼予被告徐彩淳，再由被告徐彩淳、徐彩光提 供取自於被告張傑雄所授權之帳號密碼及額度，再授權予同 案被告彭及昀，再由其為被告張又升設定帳號密碼及額度，
復由被告張又升招攬會員進行網路下注簽賭，則被告張傑雄 、被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀及被告張又升，彼此分工， 堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位， 相互利用他人行為，以達本案犯罪之目的，堪認確有共同聚 眾賭博及提供賭博場所之情事甚明，足認被告徐彩淳、徐彩 光、彭及昀，與被告張傑雄、張又升間對此有犯意聯絡及行 為分擔甚明，均應論以共同正犯。
㈣又被告徐彩光、徐彩淳、彭及昀多次反覆持續提供賭博場所 、聚眾賭博以牟利，未曾間斷，上揭犯罪形態，本質上乃具 有反覆實施之特質，客觀上具有相當時間之緊密、連續性及 可確定性，且依社會通念，該等行為本即具有預定數個同種 類之行為反覆實行之性質，堪認屬法律上之集合犯，應論以 一罪。被告徐彩光、徐彩淳、彭及昀所犯上開犯行，係基於 同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯圖利供 給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博等罪名，為想像競合 犯，均應依刑法第55條前段之規定，從較重之圖利聚眾賭博 罪處斷。
㈤被告徐彩淳前因偽造有價證券等案件，經本院以100年度訴 字第248 號判決判處應執行有期徒刑3 年10月確定，經臺灣 高等法院以102 年度上訴字第326 號駁回上訴，又經最高法 院以103 年度台上字第539 號就偽造有價證券部分撤銷發回 ，其餘部分則駁回上訴確定，經臺灣高等法院就確定部分以 103年度聲字第942號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於103 年8月12日易科罰金執行完畢，此有被告徐彩淳臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告徐彩淳於前開有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ；但據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，因累犯針對犯 罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑 失衡，故此以「行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑 罰」效果，不能再予普遍適用，而在憲法的權利衡量下，應 將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的 量刑依據。本院考量刑法第57條第4 款、第5 款，已分別指 示法院量刑時應考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪 行為人之品行」，依據上開說明，若以該等法定量刑因素為 由，於考量被告素行等一切情狀下，在個案中考量被告先前 犯罪、處罰的情形，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再 適用刑法第47條第1 項累犯之規定予以加重。又本院既未適 用刑法47條第1 項之規定，自無庸再於主文為累犯之諭知， 併此敘明。
㈥爰審酌被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀不思以正當方式賺取金
錢，逐級擔任系爭網路賭博網站之「代理」，經營網路賭博 以獲取不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，使人易於趨於 遊惰、養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，自應 予非難，兼衡被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀各自素行、及均 坦認犯行之犯後態度，暨其等於本案參與之程度、時間、手 段及各自之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈦末查，被告彭及昀未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之 宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經 此教訓，應已知警惕而無虞再犯，本院綜核各情，認上開刑 之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當， 併依法諭知緩刑2 年，用啟向上。並依刑法第74條第2 項第 4 款命被告應於本件判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣9 萬元之公益金。又倘被告彭及昀未履行前開事項，且違反情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，檢察官得依同法第75條之1 第1 項第4 款規定向 法院聲請撤銷緩刑，併予敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案之電腦（含螢幕、鍵盤、滑鼠）、iPhone 6手機（含SI M卡；門號：0000000000；IMEI：0000000000000 ），雖係 供本案簽賭犯罪所用之物，然均為被告張傑雄所有，且業已 於其罪刑項下宣告沒收，則上開扣案物既非係被告徐彩淳、 徐彩光、彭及昀所有，則於本案其主文項下，自無庸另予宣 告沒收。
㈡至於犯罪所得部分，雖被告張傑雄、同案被告徐彩淳、彭及 昀等稱可按所招攬之會員下注金額之一定比例從中抽取1.2% 至5%不等之佣金（即水錢），然依卷內所查扣被告張傑雄於 附表編號1 所示之電腦中取得之系爭賭博網站畫面截圖及系 爭賭博網站天下版本下注資料影本，尚無法判斷各被告間於 經營系爭賭博網站期間各自收取之佣金究係多寡，又因各層 級分別佔有輸贏成數及退（返）水設定不一，實無就上開事 證查知被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀之不法所得。復查，亦 無積極證據可資證明上開被告有實際取得任何犯罪所得，依 「罪證有疑、利歸被告」之原則，揆諸前揭說明，自應認其 等於本案並無犯罪所得，而毋庸宣告沒收。
㈢另本案經警扣案而非屬上開所示之物（見104 偵字26552 號 卷第24頁），經核均與本案犯行並無直接關連，爰不宣告沒 收，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官吳怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 蔣彥威
法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。