臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第400號
原 告 姜禮棟
鍾美珠
共 同
訴訟代理人 盛枝芬律師
被 告 曾俊誠
徐萬年
鍾國維
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國109 年3 月31日
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告徐萬年應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○ ○○地號土地，如附圖所示A部分面積三十五平方公尺之羊 寮、A1部分面積一四四平方公尺之羊圈、G部分面積二十四 平方公尺之木架均拆除、將D部分面積一平方公尺之栗子樹 、I部分面積五十九平方公尺之果園、J部分面積七十一平方 公尺之果園、K部分面積十七平方公尺之鳳梨、L部分面積三 十八平方公尺之柿子園之地上作物剷除，將占用之上開土地 回復原狀交還原告鍾美珠。
二、被告曾俊誠應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○ ○○地號土地，如附圖所示B部分面積一七五平方公尺之地 上作物剷除，將占用之上開土地回復原狀交還原告鍾美珠。三、被告曾俊誠、徐萬年應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○ 段○○○○○地號土地，如附圖所示C部分面積○點五平方 公尺之水塔1、E部分面積一平方公尺之水塔2拆除，將占用 之上開土地回復原狀交還原告鍾美珠。
四、被告曾俊誠應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○ ○○地號土地如附圖所示M 部分面積六○二平方公尺之地上 作物剷除，如附圖所示N1部分面積六平方公尺之磚造水塔拆 除，將占用之上開土地回復原狀交還原告姜禮棟。五、被告鍾國維應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○ ○○地號土地如附圖所示O 部分面積二三一平方公尺之墳墓 內骨灰罈遷移、將占用之上開土地交還原告姜禮棟。六、被告徐萬年應給付原告鍾美珠新臺幣貳仟陸佰肆拾伍元及自 民國一百零八年三月五日起至返還第一項占用土地之日止， 按月給付原告鍾美珠新臺幣貳佰貳拾元。
七、被告曾俊誠應給付原告鍾美珠新臺幣壹仟壹佰玖拾元及自民 國一百零八年三月五日起至返還第二項占用土地之日止，按 月給付原告鍾美珠新臺幣玖拾玖元；被告曾俊誠應給付原告
姜禮棟新臺幣肆仟壹佰參拾肆元及自民國一百零八年三月五 日起至返還第四項占用土地之日止，按月給付原告姜禮棟新 臺幣參佰肆拾伍元。
八、被告鍾國維應給付原告姜禮棟新臺幣壹仟伍佰柒拾壹元及自 民國一百零八年三月五日起至返還第五項占用土地之日止， 按月給付原告姜禮棟新臺幣壹佰參拾壹元。
九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用由被告徐萬年負擔百分之二十五，被告曾俊誠負擔 百分之五十，被告鍾國維負擔百分之十五，餘由原告負擔。十一、本判決第一項於原告鍾美珠以新臺幣壹拾柒萬元為被告徐 萬年供擔保後，得假執行。
十二、本判決第二項於原告鍾美珠以新臺幣柒萬陸仟元為被告曾 俊誠供擔保後，得假執行。但被告曾俊誠以新臺幣貳拾貳 萬柒仟伍佰元為原告鍾美珠預供擔保後，得免為假執行。十三、本判決第三項於原告鍾美珠以新臺幣陸佰伍拾元為被告曾 俊誠、徐萬年供擔保後，得假執行。但被告曾俊誠以新臺 幣壹仟玖佰伍拾元為原告鍾美珠預供擔保後，得免為假執 行。
十四、本判決第四項於原告姜禮棟以新臺幣貳拾陸萬肆仟元為被 告曾俊誠供擔保後，得假執行。但被告曾俊誠以新臺幣柒 拾玖萬零肆佰元為原告姜禮棟預供擔保後，得免為假執行 。
十五、本判決第五項於原告姜禮棟以新臺幣壹拾萬壹仟元為被告 鍾國維供擔保後，得假執行。但被告鍾國維以新臺幣參拾 萬零參佰元為原告姜禮棟預供擔保後，得免為假執行。十六、本判決第六項於原告鍾美珠以新臺幣捌佰捌拾元為被告徐 萬年供擔保後，得假執行。
十七、本判決第七項於原告鍾美珠以新臺幣肆佰元為被告曾俊誠 供擔保後，得假執行。但被告曾俊誠以新臺幣壹仟壹佰玖 拾元為原告鍾美珠預供擔保後，得免為假執行。原告姜禮 棟以新臺幣壹仟肆佰元為被告曾俊誠供擔保後，得假執行 。但被告曾俊誠以新臺幣肆仟壹佰參拾肆元為原告姜禮棟 預供擔保後，得免為假執行。
十八、本判決第八項於原告姜禮棟以新臺幣伍佰參拾元為被告鍾 國維供擔保後，得假執行。但被告鍾國維以新臺幣壹仟伍 佰柒拾壹元為原告姜禮棟預供擔保後，得免為假執行。十九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款及第256 條分別定有明文 。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為 之；但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，同法第26 2 條第1 項及第2 項亦有明定。本件原告起訴時，原列曾俊 誠、徐萬年、鍾國維、鍾永旺、鍾永祥、鍾文松、鍾文政7 人為被告，訴之聲明原為：㈠、被告曾俊誠、徐萬年應將坐 落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號（下稱系爭293 -1地號）土地如起訴狀之附圖所示A部分（面積約50平方公 尺，以實測為準）之羊寮拆除、將B部分（面積約100平方公 尺，以實測為準）之地上作物拔除，將土地回復原狀交還原 告鍾美珠。㈡、被告曾俊誠、徐萬年應將坐落新竹縣○○鄉 ○○段○○○○段00000地號（下稱系爭293-5地號）土地如 起訴狀之附圖所示C部分（面積約100平方公尺，以實測為準 ）之地上作物剷除，將土地回復原狀交還原告姜禮棟。㈢、 被告鍾國維、鍾永旺、鍾永祥、鍾文松、鍾文政等應將坐落 系爭293-5地號土地如起訴狀之附圖所示D部分（面積約500 平方公尺，以實測為準）之墳墓（下稱系爭墳墓）拆除（見 本院卷第115頁），將土地回復原狀交還原告姜禮棟。㈣、被 告曾俊誠、徐萬華應連帶給付原告鍾美珠新臺幣（下同）1, 632元及自108年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原告 136元。㈤、被告曾俊誠、徐萬華應連帶給付原告姜禮棟1, 088元及自108年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原告 91元。㈥、被告鍾國維、鍾永旺、鍾永祥、鍾文松、鍾文政 應連帶給付原告姜禮棟5,540元及自108年3月5日起至返還土 地之日止，按月給付原告453元。㈦、被告等人應連帶給付 原告二人50萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈧、請准原告供擔保為假執行。 嗣原告因鍾永旺、鍾永祥、鍾文松於108年7月15日具狀到院 ，表示拋棄對系爭墳墓之一切權利，及查知鍾文政已於起訴 前之108年1月2日死亡，原告乃具狀撤回對鍾永旺、鍾永祥 、鍾文松及鍾文政之起訴，並追加鍾文政之繼承人即鍾徐金 蘭、鍾明宏為本件被告（見本院卷一第148-153頁），原告 之後再於108年7月22日具狀追加鍾文政其餘繼承人即鍾曉鳳 、鍾明華、鍾鳳娥、鍾秀娥、鍾鳳珠為本件被告，同時變更 訴之聲明（見本院卷一第164-166頁）。其後，因鍾徐金蘭 、鍾明宏、鍾曉鳳、鍾明華、鍾鳳娥、鍾秀娥、鍾鳳珠於
108年8月23日具狀到院，表示拋棄對系爭墳墓之一切權利， 原告同日即具狀撤回對鍾徐金蘭、鍾明宏、鍾曉鳳、鍾明華 、鍾鳳娥、鍾秀娥、鍾鳳珠之起訴，同時再變更訴之聲明， 就訴之聲明第三項部分，增加：將系爭墳墓內之骨灰罈遷移 （見本院卷一第236-267頁）。嗣因本院其後會同兩造並囑 託新竹縣竹東地政事務所人員至現場勘驗測量，經該事務所 人員繪製複丈成果圖（該圖見本院卷一第358頁，下稱附圖 ）後，原告乃據附圖所示內容，於108年10月31日具狀就上 開訴之聲明第一至六項變更為：㈠、被告徐萬年應將坐落系 爭293-1地號土地如附圖所示A部分羊寮（面積35平方公尺） 、A1部分之鐵網及木造圍籬羊圈（面積144平方公尺）、G部 分木造瓜棚（面積24平方公尺）均拆除、將D部分栗子樹（ 面積1平方公尺）、I部分（面積59平方公尺）、J部分（面 積71平方公尺）、K部分（面積17平方公尺）、L部分（面積 38平方公尺）等地上作物剷除，將土地回復原狀交還原告鍾 美珠。㈡、被告曾俊誠應將坐落系爭293-1地號土地如附圖 所示B部分竹林（面積175平方公尺）、F部分竹林及香蕉園 （面積145平方公尺）之地上作物剷除，將土地回復原狀交 還原告鍾美珠。㈢、被告曾俊誠、徐萬年應將坐落系爭293 -1地號土地如附圖所示C部分（面積0.5平方公尺）、E部分 （面積1平方公尺）之白鐵水塔拆除，將土地回復原狀交還 原告鍾美珠。㈣、被告曾俊誠應將坐落系爭293-5地號土地 如附圖所示M部分（面積602平方公尺）之地上作物剷除，將 N1部分（面積6平方公尺）之磚造水塔拆除，將土地回復原 狀交還原告姜禮棟。㈤、被告鍾國維應將坐落系爭293-5地 號土地如附圖所示O部分（面積231平方公尺）之系爭墳墓內 之骨灰罈遷移，將系爭墳墓拆除，將土地回復原狀交還原告 姜禮棟。㈥、被告徐萬年應給付原告鍾美珠4,330元及自108 年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原告361元。㈦、 被告曾俊誠應給付原告鍾美珠3,482元及自108年3月5日起至 返還土地之日止，按月給付原告鍾美珠290元；應給付原告 姜禮棟6,615元及自108年3月5日起至返還土地之日止，按月 給付原告姜禮棟551元。㈧、被告鍾國維應給付原告姜禮棟 2,513元及自108年3月5日起至返還土地之日止，按月給付原 告姜禮棟209元（見本院卷一第396-401頁）；嗣原告又具狀 表示系爭墳墓為鍾新錦於102年所建，其為原始起造人，鍾 新錦已將該墳墓之事實上處分權讓與原告姜禮棟，被告等人 對該墳墓已無拆除權能，乃具狀將上開第㈤項之聲明，變更 為：被告鍾國維應將坐落系爭293-5地號土地如附圖所示O部 分（面積231平方公尺）之系爭墳墓內之骨灰罈遷移，將土
地交還原告姜禮棟（見本院卷二第41-42頁）。核原告上開 所為訴之聲明第一至五項變更部分，或屬補充及更正事實上 之陳述，或屬減縮訴之聲明，就聲明第六至八項之變更部分 ，則屬擴張應受判決事項之聲明，而撤回被告部分，核與上 開之規定亦無不合，是程序上均應予准許。
二、本件被告徐萬年經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，其 餘被告未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣坐落系爭293-1地號土地及同段293-5地號土地，經國有財 產署中區分署委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱標 售公司）辦理106年度第201批標售，原告鍾美珠、姜禮棟於 106年9月19日，均應買依序標得上開293-1、293-5地號土地 ，並於107年3月5日分別以買賣為原因，依序登記取得上開 293 -1、293-5地號土地所有權，應有部分均為全部，依土 地法第73-1條之規定，於國有財產局公開標售系爭二筆土地 時，系爭二筆土地之繼承人、占有或第三人占有無合法使用 權者，於標售後喪失其占有之權利，國有財產局已踐行公告 程序，然被告等人未依規定行使其優先承買權，即視為放棄 並喪失優先承買權。惟系爭二筆土地分別為被告等人無權占 用並搭建羊寮、種植蔬菜、果樹等地上作物，及遭被告鍾國 維在系爭墳墓內放置骨灰罈拒不遷走，加以無權占用，情形 如下，原告爰依民法第767條第1項物上請求權之規定，訴請 被告三人分別將該等地上物及作物拆除、剷除，被告鍾國維 將系爭墳墓內之骨骨灰罈遷移，並分別返還占用之系爭二筆 土地予原告：
１、被告徐萬年無權占用原告鍾美珠所有系爭293-1 地號土地如 附圖A 部分所示羊寮面積35平方公尺、A1部分所示羊圈面積 144 平方公尺、D 部分所示栗子樹面積1 平方公尺、G 部分 所示木架瓜棚面積24平方公尺、I部分所示果樹面積59平方 公尺、J部分所示果樹面積71平方公尺、K部分所示鳳梨果樹 面積17平方公尺、L部分所示柿子果樹面積38平方公尺，合 計389平方公尺；被告曾俊誠無權占用上開土地如附圖B部分 所示竹林面積175平方公尺、F部分所示竹林、香蕉園面積14 5平方公尺，合計320平方公尺；被告徐萬年、曾俊誠共同無 權占用上開土地如附圖C部分所示水塔面積0.5平方公尺、E 部分所示水塔面積1平方公尺，合計1.5平方公尺。經原告鍾 美珠於占用處二次立牌公告通知，限期被告徐萬年、曾俊誠
拆除搬離，被告二人不予置理且拒不返還土地，即屬侵害原 告鍾美珠之土地所有權。
２、被告曾俊誠無權占用原告姜禮棟所有系爭293-5 地號土地如 附圖M部分所示竹林、果園面積602平方公尺、N1部分所示磚 造水塔面積6平方公尺，合計608平方公尺；被告鍾國維將所 有之骨灰罈無權置放於系爭墳墓內而不遷移，已無權占用系 爭293-5地號土地，如附圖O部分所示面積231平方公尺之土 地。經原告姜禮棟於占用處二次立牌公告通知，限期被告曾 俊誠、鍾國維拆除搬離，該被告二人不予置理，且拒不返還 土地，已侵害原告姜禮棟之土地所有權。
㈡、被告三人無權占有系爭土地，無法律上原因受有利益，致原 告二人未能利用土地受有損害，自應償還相當於租金之不當 得利及對原告負侵權行為賠償責任。原告二人自得依不當得 利及侵權行為損害賠償之法律關係，擇一請求上開被告返還 其所受利益予原告；因系爭二筆土地之申報地價即法定地價 為每平方公尺136元，以年息8%計算其不當得利，則被告徐 萬年自原告鍾美珠107年3月5日取得系爭293-1地號土地所有 權之日起至108年3月4日止之該期間，所受不當得利共4,330 元，自108年3月5日起至返還占用土地之日止，按月所受之 不當得利為361元；被告曾俊誠上開期間所受不當得利為3,4 82元，按月所受之不當得利為290元；被告曾俊誠自原告姜 禮棟107年3月5日取得系爭293-5地號土地所有權之日起至10 8年3月4日止之該期間，所受不當得利共6,615元，自108年3 月5日起至返還占用土地之日止，按月所受之不當得利為551 元；被告鍾國維上開期間所受不當得利為2,513元，按月所 受之不當得利為209元。故原告二人爰依民法第179條不當得 利及侵權行為之法律關係，擇一訴請被告三人分別給付上開 款項予原告二人。
㈢、原告二人分別所有之系爭二筆土地，原於107年3月10日與訴 外人洪金龍簽訂為期十年之中研麗竹筍之產銷合作合約（下 稱系爭合約），約定由洪金龍提供中研麗竹筍種苗及栽培管 理技術予原告種植栽培，於原告耕種培植中研麗竹筍後，由 原告供貨予洪金龍銷售，並約定雙方共同分配利潤之比率， 原告依照系爭合約已預收洪金龍給付之50萬元貨款，擬作為 在系爭二筆土地種植上開麗竹筍之中耕整地及種植麗竹筍之 資金，惟系爭二筆土地為山坡地保育區內之農牧用地，開挖 整地進行中耕整地可申請免擬具水土保持計畫許可，然因被 告三人無權占用系爭二筆土地致無法進行中耕除草，原告向 新竹縣寶山鄉公所申請系爭二筆土地免擬具水土保持計畫申 請書之審核，卻因被告三人占用土地歸還無期，遭新竹縣寶
山鄉公所，以調解無法確立時間而駁回原告之申請，造成原 告就系爭二筆土地之全部，均無法進行合法之耕作使用，不 得已始於108年2月間與洪金龍解除系爭合約，退還預收貨款 50萬元，此為原告所失利益之損害，原告自得依民法共同侵 權行為之規定，另請求被告三人連帶賠償原告50萬。㈣、系爭墳墓依法院履勘時，其水泥結構非老舊、主體正面看起 來新穎，可知乃係近來所興建，且係訴外人鍾新錦於102年 間所興建，其為原始起造人，僅其一人享有該墳墓之事實上 處分權，非如被告所稱係其他人50幾年或70年間所興建至今 ，而鍾新錦已將該墳墓之事實上處分權讓與原告姜禮棟，故 被告等人對該墳墓已無拆除權能。又原告否認系爭墳墓於先 前興建時，已得系爭293-5地號土地全體所有權人之同意， 原告既已依土地法第73條之1之規定，標買取得系爭二筆土 地所有權，被告等人應屬無權占用系爭土地，且依土地法第 73之1第2項規定，縱使被告為合法繼承人之占有，於標售後 其等亦喪失占有之權利而為無權占用。另原告係於系爭土地 得標後，於107年3、4月間至現場查看時，始發現而得知系 爭293-5地號土地上有系爭墳墓，並非標售該土地前即已知 悉，難認原告於標售土地前，有默示同意讓系爭墳墓可繼續 使用系爭293-5地號土地，本件無被告所稱債權物權化之適 用，原告之請求亦無違反誠信原則或權利濫用。且系爭墳墓 並非房屋，亦無民法第425條之1之適用。爰聲明：如上述變 更後最後訴之聲明所載。
二、被告則以：
㈠、被告鍾國維於前言詞辯論期日到庭及具狀辯稱：１、於50年間在系爭293-5地號土地上，原有鍾光麟（被告鍾國 維曾祖父鍾金生之上五代先祖）子孫之墳墓，嗣因祭祀不便 等原因，於70年間，由鍾金生之姪子鍾坤龍，召集鍾光麟之 各房子孫於系爭293-5地號土地上，共同出資重新建造系爭 墳墓以供祭祀，且係經過系爭293-5地號土地之全體共有人 同意而興建。嗣系爭墳墓之墓碑於88年因九二一大地震而震 裂，遲至101年間，才由鍾坤龍之子鍾新錦及鍾文政（已於 108年1月間歿）主導，召集各房子孫將墓碑興修完成，是系 爭墳墓係自70年間即已建造至今，101年間僅係修繕其墓碑 ，非原告所稱101年間始重新建造，且系爭墳墓非僅被告鍾 國維一人所有。又系爭二筆土地先前雖因先祖鍾金生之繼承 人，未辦理繼承登記而經國有財產署列管，被告本欲於國有 財產署辦理系爭二筆土地標售時，以優先購買權人身分將系 爭二筆土地購回，豈知國有財產署未通知包括被告等繼承人 便自行辦理標售，使被告等人無法順利購回土地，該標售系
爭二筆土地之程序顯有瑕疵。然因系爭墳墓先前於70年間興 建坐落系爭293-5地號土地時，係經全體共有人同意而屬有 權占用該土地，則依土地法第73條之1第2項規定之反面解釋 ，被告於原告標售取得系爭293-5地號土地後，自未喪失其 繼續占用該土地之權利，而屬有權占用。且依該土地之標售 公告，已載明土地上如有地上物等不併同拍賣，得標人就地 上物應自行處理，土地不點交，原告必定於標售前，即已至 系爭二筆土地現場查看，已查知系爭墳墓坐落在系爭293 -5 地號土地上，仍願意繼續投標買受該筆土地，應可推斷其已 默許被告之系爭墳墓，繼續使用系爭293-5地號土地。另系 爭墳墓數十年來，長期坐落占用系爭293-5地號土地之公示 事實，既已為原告姜禮棟所明知，其卻仍執意購買系爭293 -5地號土地，本件自有「債權物權化」之適用，而認被告非 無權占用。且系爭墳墓係屬定著物，與房屋同屬不動產，故 本件亦應有民法第425條之1第1項規定之適用，而應推認被 告系爭墳墓占用系爭293-5地號土地，與原告姜禮棟間成立 租賃關係，被告自非無權占用。況原告本件之請求亦有違反 誠信及權利濫用之情形。故被告並非無權占用系爭土地，原 告請求被告拆除地上物及不當得利等，並無理由。２、又原告二人於標購系爭二筆土地前，即已先至現場查看土地 使用情形，而得悉其上有包括系爭墳墓等地上物存在，其等 卻在未與被告等人妥善處理該等地上物前，便逕自與洪金龍 簽約，導致無法履行自身債務，實不應歸責於被告等人，原 告請求被告等人賠償50萬元應屬無據，且原告是否真有與洪 金龍簽訂系爭合約並收受、返還其該50萬元，被告亦有爭執 。況被告等人之系爭墳墓僅佔部分土地，其餘大部分之系爭 二筆土地皆由原告占有使用，倘原告真有利用開發系爭二筆 土地之意圖，其仍可開發其餘大部分土地，卻選擇解除契約 ，自不應將解除契約事由歸責於被告等人，而請求被告賠償 其50萬元。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
㈡、被告曾俊誠前曾到庭辯論及提出書狀為陳述，其除與被告鍾 國維所辯相同外，另補陳：系爭293- 1地號土地上種植之柿 子樹超過70年，其在系爭295-5地號土地上所設置之磚造水 塔已逾50年，另土地上種植之綠竹均已逾40年以上，均經過 土地所有權人同意而種植及設立，且其父親曾石炳係被招贅 ，與其母親曾鍾李妹於70年間，亦有共同出資與他人共同建 系爭墳墓，另伊亦係鍾金生之繼承人之一，又293-1地號土 地如附圖F所示之竹林、香蕉園，係曾隆興所種，非其所種 等情。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，
請准宣告免為假執行。
㈢、被告徐萬年，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
三、到場兩造不爭執事項：
㈠、系爭293-1、292-5地號土地，原登記為訴外人鍾金生所有， 鍾金生過世後，其繼承人遲未辦理繼承登記，嗣於75年8月 15日起，由新竹縣政府代管，新竹縣政府並於93年間移請財 政部國有財產局辦理標售（見本院卷一第77頁土地登記謄本 ）。
㈡、原告鍾美珠經標售公司辦理財政部國有財產署中區分署委託 標售106年度第201批逾期未辦繼承登記土地，於106年9月19 日標得第18標號之系爭293-1地號土地所有權全部，並於107 年3月5日完成所有權移轉登記（見本院卷一第21頁）。㈢、原告姜禮棟經標售公司辦理財政部國有財產署中區分署委託 標售106年度第201批逾期未辦繼承登記土地，於106年9月19 日標得第20標號之系爭293-5地號土地所有權全部，並於107 年3月5日完成所有權移轉登記（見本院卷一第33頁）。㈣、系爭293-1地號土地上，坐落有如附圖A部分所示、面積35平 方公尺之羊寮、A1部分所示，面積144平方公尺之羊圈、B部 分所示，面積175平方公尺之竹林、C部分所示，面積0.5平 方公尺之水塔1、D部分所示，面積1平方公尺之栗子樹、E部 分所示，面積1平方公尺之水塔2、F部分所示，面積145平方 公尺之竹林及香蕉園、G部分所示，面積24平方公尺之木架 （即木造瓜棚）、I部分所示，面積59平方公尺之果園（果 樹）、J部分所示，面積71平方公尺之果園（果樹）、K部分 所示，面積17平方公尺之鳳梨、L部分所示、面積38平方公 尺之柿子園；系爭293-5地號土地上，坐落有如附圖所示M、 面積602平方公尺之竹林及果園、N1部分所示，面積6平方公 尺之磚造水塔、O部分所示，面積231平方公尺之風水即系爭 墳墓，且系爭墳墓之墓碑上，書寫「2012年立」之字樣等情 ，有地政人員測得之系爭附圖（見本院卷一第358頁），及 現場履勘後，本院所作成之勘驗筆錄及現場照片在卷可參（ 見本院卷一第304-329頁。
㈤、依被告曾俊誠所提出78年間林務局農林航空測量所（下稱航 空測量所）拍攝之空照圖影本所示，在系爭293-5地號土地 內之該座墳墓，其位置與大小，以肉眼比對觀之，與目前之 系爭墳墓較為相近（見本院卷一第374頁該張空照圖影本及 卷一第394頁原告之陳述）。
四、兩造間爭執事項及本院之判斷：
㈠、查，本件於履勘期日由本院會同原告、被告鍾國維、曾俊誠
至現場履勘並囑託地政人員測量時，就上開不爭執事項第㈣ 點所示，目前占用系爭293-1、293-5地號土地上之地上物及 作物，被告曾俊誠業已表示：其中占用坐落在系爭293-1地 號土地上之羊寮（即附圖所示A之羊寮）係被告徐萬年所蓋 ，其旁另蓋有鐵網圍籬及木造圍籬（即附圖所示A1之羊圈） ，二個白色水塔（即附圖所示之C、E之水塔1、2）其及被告 徐萬年均有在使用，木造瓜棚（即附圖所示G之木架）為被 告徐萬年所搭，在羊寮東南方之竹子（即附圖所示之B之竹 林），係其所種，另有一些果樹、發財樹、幾棵柿子樹、芭 樂樹、柚子樹、鳳梨等（即附圖所示之D栗子樹、IJKL之果 園及鳳梨、柿子園），係被告徐萬年在管理等語（見本院卷 第304頁），是堪認上開如附圖所示A之羊寮、A1之羊圈、G 之木架、D、IJKL之果樹等作物，確屬被告徐萬年所設置及 種植，附圖所示之C、E之水塔1、2，為被告曾俊誠與徐萬年 所共同設置，另附圖所示B之竹林，為被告曾俊誠所種植， 且被告曾俊誠亦不爭執系爭293-5地號土地上，目前所種植 如附圖所示M之竹林、果園（包括芭蕉樹、檬檬樹、仙人果 等果樹），為其所種植，另如附圖所示之N1之磚造水塔為其 所設置。惟被告曾俊誠於履勘時，表示在系爭293-1地號土 地上，位於羊寮北方之香蕉樹、竹子（即如附圖F所示）， 係其親人即訴外人曾隆興所種植，並非其所種。本院審酌就 坐落293-1地號內之作物，其中屬被告曾俊誠所種植而為其 所有者，其業已自承如上，倘附圖所示F部分之作物（香蕉 樹、竹子）亦屬其所種植，衡情其應無必要加以否認，甚且 其還能明確陳述係何人所種植，堪認被告曾俊誠稱附圖所示 F之作物非其所種植之情，應非虛假，而原告雖主張該部分 作物亦為被告曾俊誠所種植，然並未進一步舉證證明，所述 即非可採，是系爭293-1地號土地上如附圖所示F之作物，難 認係被告曾俊誠所種植，並占用該部分之土地。㈡、又就系爭墳墓之興建時間及其目前之處分權人而言，原告雖 主張係訴外人鍾新錦一人於102年間所設置，並以系爭墳墓 墓碑上所刻101年立及原證15新竹縣政府函文內容，暨本院 履勘時勘驗筆錄記載該墳墓之水泥結構非老舊，主體正面看 起來新穎等為據，被告則辯稱係70年間所興建，僅係101年 間整修墓碑，並提出數張航空測量所拍攝之空照圖影本為佐 。經查，依被告曾俊誠所提出78年間航空測量所拍攝之空照 圖影本所示（見本院卷一第374頁），在系爭293-5地號土地 內之該座墳墓，其位置及大小，以肉眼比對觀之，與目前之 系爭墳墓已為相近，此為兩造所不爭執（見卷一第394頁原 告之陳述），已如前述，且依原告所提75年間之空照圖影本
（見本院卷一第450頁），其所顯示之該墳墓之大小及位於 系爭293-5地號土地之位置，亦與現今者約略相當，再參以 被告鍾國維所提出之91年間拍攝之空照圖影本（見本院卷一 第340頁），該圖上所顯示屬墳墓之「水泥結構物」之白色 範圍之大小，與上開75、78年間之空照圖者亦屬相當，且原 證15說明第三點，固記載墳墓「興修」時間為2012年，然依 被告鍾國維所提被證11新竹縣政府之後於108年9月24日之函 文影本（見本院卷一第382頁），觀諸其說明第二至三點之 內容，該府業已表示該墳墓係於七十二年十一月十一日制定 公布「墳墓設置管理條例」前之墳墓，並於九十一年七月十 七日制定公布「殯葬管理條例」前擴建成目前祖塔之規模， 是原證15之新竹縣函文，已無從作為認定系爭墳墓係於何時 興建之佐證資料。又就被告鍾國維在庭所稱：本來是比較不 像樣的小墓塔，70年間才集中翻修重新蓋過系爭墳墓等情， 與本件尚無何特別利害關係，屬系爭墳墓所祭祀祖先之子孫 即鍾永旺，亦曾在庭表示：之前有蓋，到70年重新整修（按 應係如鍾國維所稱之翻修、重新興建）過等語（見本院卷一 第117頁），另被告鍾國維、曾俊誠等人亦清楚陳稱係因先 前地震墓碑受損，始於101年間重新維修設立墓碑及整修門 面之情。是本院審酌上開之事證，被告辯稱系爭墳墓係於70 年間所興建，後來因地震墓碑等受損，始於101年間整修墓 碑及門面之情，尚非無稽。準此，堪認系爭墳墓應係約於70 年間即已重新翻修興建，應非101年間所重新興建，101年當 時應僅係修繕。又依鍾永旺所述，當時70年間出資重新翻修 興建墳墓者，係鍾坤龍、鍾新錦、鍾文政、鍾文松、鍾德源 、鍾灶森，至於曾鍾李妹、曾石炳二位是夫妻，有無出錢其 不清楚，鍾灶森是其父親等語（見本院卷一第117頁），則 參酌鍾永旺所述，系爭墳墓即原屬70年間，出資興建之鍾坤 龍、鍾新錦、鍾文政、鍾文松、鍾德源、鍾灶森等人所有， 其後並屬其等之全體繼承人所有，包括被告鍾國維在內，原 告主張該墳墓係102年鍾新錦一人所出資興建，屬鍾新錦一 人所有，且其已將事實上處分權讓與予原告姜禮棟，原告姜 禮棟已為墳墓處分權人乙節，尚非可採，亦此敘明。㈢、原告另主張被告三人係無權占用系爭二筆土地，依物上請求 權規定，請求被告拆除、剷除占用之地上物、作物等（不包 括系爭墳墓），被告鍾國維並應自墳墓內遷出骨灰罈，返還 占用之土地予原告，暨請求被告返還占用土地之不當得利， 連帶賠償所失利益50萬元，然為被告所否認，並辯稱如上， 故本件應再審究者，在於：１、被告占用系爭土地，是否為 無權占用？被告鍾國維辯稱原告姜禮棟標買系爭293-5地號
土地前，已知悉系爭墳墓坐落其上，仍執意購買，已有默示 同意系爭墳墓繼續坐落土地之意，且有民法第425條之1規定 之適用，應推認有租賃關係，是否有據？２、被告鍾國維辯 稱系爭墳墓坐落在系爭293-5地號土地，有債權物權化之適 用，屬有權占用，且原告本件之請求違反誠信原則及屬權利 濫用，是否可採？３、原告二人依不當得利之法律關係，訴 請被告三人分別就其占用之土地給付相當於租金之不當得利 ，有無理由？其數額以若干為適當？４、原告主張因被告三 人無權占用系爭土地，致其另受有50萬元之損害，依共同侵 權行為之規定，請求被告三人連帶賠償原告50萬元，有無理 由？茲分述如下：
１、被告占用系爭土地，是否為無權占用？被告鍾國維辯稱原告 姜禮棟標買系爭293-5地號土地前，已知悉系爭墳墓坐落其 上，仍執意購買，已有默示同意系爭墳墓繼續坐落土地之意 ，且有民法第425條之1規定之適用，應推認有租賃關係，是 否有據？
⑴、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依情形顯失公平 者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。又以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有 ，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判要旨參照 ）。
⑵、經查，原告鍾美珠、姜禮棟已分別經前開土地標售程序，得 標並移轉登記取得系爭293-1、293-5地號土地之所有權，自 為上開土地之所有權人，而被告三人上開之地上物或作物等 ，已占用系爭二筆土地如上開所示，已如前述，依上開之規 定及說明，即應由被告就其等有占用系爭土地之權源提出證 明。被告固以：其等為系爭二筆土地原登記所有權人鍾金生 之繼承人，於原告標買系爭二筆土地前，其等已合法使用系 爭土地，依土地法第73-1第3項規定之反面解釋，其等於原 告因標售而取得系爭土地後，仍有合法占用之權利，然為原 告所否認。經查，按「土地或建築改良物，自繼承開始之日 起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關 查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲 請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人
之事由，其期間應予扣除。前項列冊管理期間為十五年，逾 期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊 移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法 使用權者，於標售後喪失其占有之權利。」，土地法第73條 之1第1項、第2項前段定有明文，而鍾金生為被告鍾國維之 曾祖父，故被告鍾國維為鍾金生之繼承人，另被告曾俊誠亦 為鍾金生之繼承人，此固有被證10本院竹東簡易庭108年度 竹東簡字第17號判決之認定可參（見該判決第6頁），惟因 鍾金生之繼承人即系爭二筆土地先前之公同共有人，應屬多 數，則系爭墳墓先前興建時，是否均經系爭293-5地號土地 全體共有人之同意，尚非無疑，另被告曾俊誠占用系爭二筆 土地，是否亦經該二筆土地之全體共有人所同意，亦有疑義 ，則被告主張先前已經全體共有人同意而占用系爭二筆土地 ，依上開土地法規定之反面解釋，於原告標得土地後，被告 仍為有權占用云云，已不可採。
⑶、至被告鍾國維另辯稱系爭墳墓占用系爭293-5地號土地，有 民法第425條之1規定之適用或類推適用，應認其使用土地有 租賃關係等語。查，按土地及其土地上之房屋同屬一人所有 ，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋 同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓
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