臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度原訴字第29號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 何治宏
選任辯護人 陳景新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2911號、第3498號），本院判決如下︰
主 文
何治宏犯如附表一宣告主刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一宣告主刑及沒收欄所示之刑及沒收（含追徵）。刑之部分應執行有期徒刑拾陸年陸月。
其餘被訴如附表二所示部分均無罪。
事 實
一、何治宏明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品 ，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠ 基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000 000000號SIM 卡暨手機（下稱0966門號）作為聯絡工具，分 別於附表一編號1 至5 所示時間、地點，將附表一編號1 至 5 所示之毒品種類、數量及金額，販賣第一級毒品、第二級 毒品出售予黃正安。
㈡ 基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有之0966門號 作為聯絡工具，分別於附表一編號6 至11所示時間、地點， 以附表一編號6 至11所示之毒品種類、數量及金額，販賣第 一級毒品、第二級毒品予張耀中。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官 指揮偵辦並向本院就0966門號聲請及執行通訊監察，因而循 線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦後起訴。
理 由
壹、有罪部分
（壹）程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。辯護人固指被告製 作警詢筆錄時曾表示不曾販賣毒品供人施用，都是朋友需要
拿東西時找被告，才會幫忙向上游拿毒品，警察即告誡被告 所辯難以採信，所有交付毒品都是行為皆應認為屬買賣，隨 後以不正誘導之方式，讓被告將有無交付毒品等同有無販賣 毒品，而將詢問內容限縮於買賣交易，未曾就交付毒品態樣 可能為轉讓、幫助施用、幫助持有詢問，為不正訊問，應無 證據能力（見本院卷㈠第183 頁）。惟綜觀被告警詢筆錄， 其仍有說明各次過程之機會，如附表一編號7 部分，被告陳 稱：是我去幫他（即張耀中）跟楊文江拿好1500元的海洛因 後，拿給他的等語（見他卷第181 頁），如附表一編號11部 分，被告稱：張耀中拿2000元給我，我幫他從楊文江那拿來 的安非他命等語（見他卷第183 頁背面），被告持續表示是 幫買家向上游拿毒品，實難見有辯護人所指之情。況經本院 調閱該次警詢錄音並請辯護人閱卷，辯護人於本院審理程序 中稱：錄音中聽不到這那段話，我有特別去律見問被告為何 沒有那段話，被告說應該有，但當時應該是中止錄音，警方 沒有全程錄音；被告說警察用不正的誘導方式，這段話事實 上在錄音中聽不出來但被告說有那段話，所以現在我們也無 法舉證有這段話存在等語（見本院卷㈠第395 頁），從而被 告警詢中就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不 正方法之情，其自白既出於任意性，揆諸前開規定，自得作 為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係 指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對 詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決 要旨參照。經查，證人黃正安、張耀中於警詢中之證言，性 質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯 護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷㈠第155 頁 ），然上開證人於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審 酌其等於警詢所為陳述作成之狀況以及尚有其在檢察官訊問 時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又 其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較 ，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到
同一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃正安、張耀中 於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之 依據。
三、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人 均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第155 頁），且本院審 酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何 致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴 訟法第165 條踐行書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力 。
（貳）實體方面—事實認定
一、附表一編號1至5部分
訊據被告矢口否認附表一編號1 至5 所示販賣第一級、第二 級毒品之犯行，並辯稱：附表一編號1 、2 我只跟黃正安收 新臺幣（下同）300 元，我就是隨意將毒品給他，沒有特別 計算數量，我也沒有賺取價差；附表一編號3 我沒有跟黃正 安收錢，那次是請他施用；附表一編號4 我只跟黃正安收 300 元，那次是我跟上游拿本來要自己吃，黃正安問我有沒 有毒品，我就分他一點，他拿一點錢給我；附表一編號5 黃 正安沒有給我錢，我跟黃正安有時候就是互相請對方施用毒 品，只要我身上有毒品，我就會給黃正安，黃正安身上有沒 有錢，我覺得無所謂，我沒有要賺錢的意思等語（見本院卷 ㈠第118-122 、151-152 頁）。
㈠ 經查，附表一編號1 被告交付予黃正安甲基安非他命，並向 其收取現金；附表一編號2 被告交付海洛因予黃正安，並向 其收取現金；附表一編號3 被告交付甲基安非他命予黃正安 ；附表一編號4 被告交付甲基安非他命予黃正安並向其收取 現金；附表一編號5 交付甲基安非他命予黃正安等節，業據 被告坦承不諱（見本院卷㈠第118-122 、151-152 、155-15 6 頁），並有證人黃正安於偵訊及本院審理程序中之證述可 佐（見他卷第72-76 頁；本院卷㈠第333-349 頁），復有附 表一編號1 至5 相關譯文在卷可參（他卷第176-178 頁）， 至堪認定。然被告以前詞置辯，是此5 次販賣毒品之犯行爭 點厥為：⒈附表一編號1 、2 、4 被告向黃正安收取之現金
若干？⒉附表一編號3 、5 被告有無向黃正安收取現金？⒊ 附表一編號1 至5 被告是否有營利意圖？
⒈ 附表一編號1、2、4被告均向黃正安收取500元。 ⑴ 證人黃正安於偵查中證稱：譯文編號B-3 至B-4 （即附表一 編號1 相關譯文）是我和被告的對話，就是我要跟被告買安 非他命；我用500 元跟被告買0.4 公克的安非他命，是一手 交錢一手交貨，我有給被告500 元，他當場給我0.4 公克安 非他命；譯文編號B-5 至B-7 （即附表一編號2 相關譯文） 是我和被告的對話，這次是用500 元買0.2 公克的海洛因， 一樣是一手交錢一手交貨，我給被告500 元，被告給我0.2 公克的海洛因；譯文編號B-11至B-13是我和被告對話，我是 用500 元跟被告買0.4 公克的安非他命，這次一樣是一手交 錢一手交貨，我給被告500 元現金等語（見他卷第73頁背面 -74 頁背面），核與其於本院審理程序中證述內容大抵相符 （見本院卷㈠第334-341 頁），如非真實，焉能如此？復觀 諸附表一編號1 相關譯文（譯文編號B-3 ），黃正安告知被 告：「500 啦」，證人黃正安於本院審理程序中證稱：500 就是500 元，意思就是我要向被告購買500 元的安非他命等 語（見本院卷㈠第334-335 頁），被告於本院準備程序中亦 坦認該次黃正安是要500 元的安非他命（見本院卷㈠第119 頁），另參以附表一編號2 相關譯文（譯文編號B-5 ），黃 正安向被告詢問，「你那邊有女生嗎？」、「你身上有嗎？ 500 」「500 有嗎？」，證人黃正安於本院審理程序中證稱 ：女生是海洛因，500 就是指500 元，意思就是我要跟被告 買500 元海洛因等語（見本院卷㈠336-337 頁），被告於本 院準備程序中亦陳稱黃正安所指為500 元海洛因（見本院卷 ㈠第119 頁）。再觀諸附表一編號4 相關譯文（譯文編號B- 11），黃正安先問被告：「男生啦. . . 有男生的嗎？」， 被告則問黃正安：「多少阿」，黃正安答：「5 阿」，證人 黃正安則證稱：「男生」是安非他命，「5 」是500 元等語 (見本院卷㈠第339 頁) ，觀諸譯文內容，黃正安於附表一 編號1 、2 、4 通話中均明確向被告索討500 元毒品，是黃 正安前述附表一編號1 、2 、4 被告提供毒品數量、此3 次 支付現金數額等過程，當屬可信。
㈡ 有別於證人黃正安自始證述一致，並與譯文內容相符，反觀 被告於警詢中先陳稱：附表一編號1 ，黃正安只有給我1 至 200 元等語（見他卷第176 頁）。偵查中改稱：這次黃正安 只有給我300 元等語（見他卷第190-191 頁），附表一編號 4 部分，於警詢中表示：黃正安給我多少錢我忘記了，重量 我也不確定等語（他卷第177 頁背面），而於偵訊時改稱：
這次黃正安好像只有給我2 、3 百元等語（見他卷第192 頁 ），供述前後不一，況黃正安於每次通話中均已明確要求被 告提供價額500 元之毒品，與被告辯稱每次提供的毒品都沒 有特意計算數量之情大相逕庭，被告所辯，實無足採信。 ⒉ 附表一編號3 、5 部分，黃正安均係跟被告索討價值500 元 甲基安非他命，而分別給付400 元（尚欠100 元）、500 元 予被告。
⑴ 證人黃正安於偵查中證稱：譯文編號B-8 至B-10( 即附表一 編號3 相關譯文) 是我跟被告的對話，這是在講我要跟他買 安非他命；就是我跟被告買安非他命0.4 公克，我一樣用50 0 元買，這次是一手交錢一手交貨；譯文編號B-16至B-18（ 即附表一編號5 相關譯文）是我跟被告的對話，是我要跟被 告買安非他命；我給被告500 元，被告給我0.4 公克安非他 命，一手交錢一手交貨等語（見他卷第73頁背面-74 頁背面 ），核與其於本院審理程序中之證述內容大抵相符( 見本院 卷㈠第338-341 頁) ，證人黃正安於本院審理程序中進一步 證稱：這五次交易的金額都是500 元，我每次都有拿500 元 給被告，但我記得有一次我錢不夠，只有拿400 元給被告， 就是晚上7 點多在億客來拿安非他命那次（即附表一編號3 ），我是跟被告說要先欠著等語（見本院卷㈠第341-342 頁 ）。而觀諸附表一編號3 相關譯文（譯文編號B-8 ），黃正 安係向被告表示：「你那邊有男生嘛？」、「人家在問，先 用一些過來啦，一樣啦」，附表一編號5 相關譯文（譯文編 號B-16），黃正安亦向被告稱：「男生啦. . . 一樣阿. . . 快一點」，參以附表一編號1 、4 黃正安均是向被告索取 500 元之甲基安非他命，已如前述，附表一編號3 、5 通話 內容黃正安向被告表示「一樣」，不難窺知黃正安乃比照前 例要求被告提供價值500 元之甲基安非他命，如黃正安僅希 冀被告無償提供毒品施用，衡情難以想像黃正安會指定提供 毒品之數量。從而，證人黃正安前揭所述被告提供甲基安非 他命數量、給付現金數額等過程，自屬可信。
⑵ 至附表一編號3 部分，公訴意旨原認黃正安交付金額為500 元，然此次交付金額為400 元，尚業經認定如前，公訴意旨 容有誤會，特予更正。
⒊ 被告就附表一編號1至5具主觀上營利意圖。 ⑴ 販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 客觀上有販賣( 即販入或賣出) 之行為即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作
，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，苟 無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦 之極大風險，無償為他人借調或代購甚至親送至交易處所之 理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管 道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依照雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施 用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 ⑵ 經查，就附表一編號1 至5 部分，被告雖以係屬轉讓、而無 營利意圖為辯，然就此5 次黃正安交付現金數額，被告並未 如實以告，業據認定如前，是被告辯稱主觀上並無營利意圖 ，已非無疑。再者，觀諸附表一編號1 至5 之相關譯文，黃 正安均有向被告表示欲索討之毒品價額，倘確如被告所述就 是隨意將身上毒品分給黃正安，並未計算毒品數量，也沒有 賺取差價或者是無償轉讓，黃正安何以會在通話中跟被告提 及欲索討毒品之價格？是被告所辯顯難自圓其說，且證人黃 正安於本院審理程序中證稱：我和被告係透過朋友認識，我 只有要交易毒品才會與被告聯絡；我們不是很好的朋友關係 等語（見本院卷㈠第345-347 頁），揆諸前開說明，實難想 見被告會甘於未獲利之情況下提供毒品予黃正安，是被告主 觀上營利意圖，堪以認定。
二、附表一編號6至11部分
訊據被告矢口否認此部分販賣第一級、第二級毒品之犯行， 並辯稱：附表一編號6 我是跟張耀中拿了錢之後才去跟上游 拿毒品，拿了交給張耀中；附表一編號7 是張耀中叫我把我 剛拿好的毒品先讓給他，所以我就把跟楊文江買的1500元毒 品直接轉讓給張耀中；附表一編號8 我是交付安非他命給張 耀中，是受張耀中所託跟楊文江買的；附表一編號9 是張耀 中拿錢給我，叫我去跟楊文江拿安非他命給他，我跟楊文江 拿了2000元的毒品之後，就把毒品全數交給張耀中；附表一 編號10是張耀中也要跟上游拿安非他命跟海洛因，所以我先 去跟楊文江拿1000元的安非他命跟1500元的海洛因，然後我 就把安非他命、海洛因先讓給張耀中；附表一編號11是張耀 中給我2000元要我去跟楊文江拿2000元的安非他命給他等語 （見本院卷㈠第100-101 、122-126 頁）。 ㈠ 經查：附表一編號6 被告交付海洛因、甲基安非他命給張耀 中，並其收取2500元；附表一編號7 被告交付海洛因給張耀 中，並向其收取1500元；附表一編號8 被告交付毒品給張耀
中，並向其收取3000元；附表一編號9 被告交付甲基安非他 命給張耀中，並向其收取2000元；附表一編號10被告交付海 洛因、甲基安非他命給張耀中，並向其收取2500元；附表一 編號11被告交付甲基安非他命給張耀中，並向其收取2000元 等節，業據被告坦認（見本院卷㈠第122-126 、156 頁；卷 ㈡第93頁），並有證人張耀中偵查及本院審理程序中之證述 可佐（見他卷第108- 111頁背面；本院卷㈠第372-395 頁） ，復有附表一編號6 至11之通訊監察譯文在卷可參（見他卷 第180-183 頁背面），至堪認定。惟被告以前詞置辯，故爭 點厥為：⒈附表一編號8 ，被告交付的毒品究竟為海洛因或 為安非他命？
⒉附表一編號6 至11，被告主觀上是否營利意圖？ ⒈ 附表一編號8，被告交付之毒品為海洛因
經查，證人張耀中於偵訊中證稱：譯文C-5 （即附表一編號 8 相關譯文）是我跟被告的對話，譯文提到的八一就是半錢 的一半，就做四一，四一的一半就是八一，八一就是0.53公 克的意思，這次是我跟被告買0.53公克的3000元海洛因等語 （見他卷第109 頁背面），其於本院審理程序中仍證稱：譯 文中的「8/1 」就是海洛因的重量，就是0.4 公克，含袋就 是0.53公克；並非被告所指的4 公克等語（見本院卷㈠第37 9 、395 頁），觀諸譯文內容，係由張耀中向被告表示：「 重點就是一個啦，8/1 啦」，且證人張耀中對於其所指之「 8/1 」能詳加說明計算方式，又八分之一錢確實與0.4 公克 、0.53公克相差無幾，是證人張耀中前揭所述該次被告交付 毒品為0.4 公克（含袋0.53公克）海洛因，應屬可信。被告 雖表示證人張耀中記憶有誤，但被告於偵訊中就該次張耀中 毒品價額先稱不復記憶，大概都是1 、2 千元等語，經檢察 官告以證人張耀中所述價格為3000元後方表示為3000元無誤 （見他卷第195 頁），與證人張耀中相較，被告反為記憶較 為模糊之人，又被告對於「8/1 」只能含糊表示是4 公克， 但未如張耀中詳細解釋計算方式（見本院卷㈠第124 頁）， 是被告所辯，無足為據。。
⒉ 附表一編號6至11，被告主觀上具有營利意圖 被告固以前詞為辯，惟證人張耀中於偵訊中證稱此6 次均為 一手交錢一手交貨等語（他卷第108 頁背面-111頁）。核與 其於本院審理程序中證述大抵相符（見本院卷㈠第373-386 頁），其更證稱：我都是找被告買，至於被告找誰拿我也不 知道，因為我只對被告而已，我都是跟被告買等語（見本院 卷㈠第375-385 頁），復經本院告以被告辯詞予證人張耀中 確認後，其說明：附表一編號6 應該是我拿錢給被告之後，
被告當場就把毒品給我了；附表一編號7 並無我叫被告把他 剛拿到的毒品先讓給我之事；附表一編號9 我是拿錢給被告 ，被告就拿毒品給我，我並沒有叫他去跟楊文江拿毒品給我 ；附表一編號10是約在湳雅街的土地公廟，我在那邊等很久 ，被告來了之後我把錢給他，被告就直接把毒品給我了，就 一手交錢一手交貨，當時我一次就給被告2500元；附表一編 號11我就是單純跟被告交易，我沒有叫被告去跟他上手拿毒 品，我如果知道被告上手我就跟被告上手拿就好了，我不會 經過被告等語（見本院卷㈠第391-393 頁），證人張耀中自 始至終均表示為一手交錢一手交貨，對照附表一編號6 至11 相關譯文，亦無嚴重扞格之處，其證詞當屬可信。被告卻不 乏前後供述不一之情：如就附表一編號7 部分，被告警詢中 係稱：是我去幫張耀中跟楊文江拿好1500元海洛因後，拿給 他的等語（見他卷第181 頁），於偵訊及本院準備程序中卻 稱：我是將欲自行施用的海洛因轉讓給張耀中等語（見他卷 第194 頁；本院卷㈠第123 頁），又如就附表一編號9 部分 ，被告先於警詢中陳稱：該次是先去楊文江處拿安非他命後 ，張耀中以2000元購買等語（他卷第182 頁），核與偵訊及 本院準備程序中所述先跟張耀中收錢，再跟楊文江拿毒品， 隨後再將毒品交予張耀中乙節（見他卷第195 頁；本院卷㈠ 第125 頁）相悖，被告所述亦有與相關譯文相左之情：如觀 諸附表一編號8 之相關譯文（即譯文編號C-5 ）張耀中係直 接向被告索討毒品，通篇未見張耀中指示被告向上游索討， 是被告辯稱係此6 次提供張耀中毒品屬幫助施用或轉讓，已 非無疑。販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，苟無利得， 衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風 險，無償為他人借調或代購甚至親送至交易處所之理，證人 張耀中於本院審理程序中又證稱：有時候被告拿給我的數量 變得比較少，我為了這件事還跑去買了一個電子秤開始秤， 因為我跟被告拿的數量有時後落差會差很多，有時候比較多 ，有時候比較少，我就會自己覺得好奇，所以就特別買了一 個電子秤；有時候我秤出來的重量會比被告說要賣給我的數 量少；我有跟被告反應好幾次；被告是跟我說安非他命一直 在漲價，而海洛因重量是比較固定，但我有發現葡萄糖放的 比較多，純度比較差，因為我跟被告講了之後，被告變成糖 放多了，因為我們在吸毒，一吸就知道感覺差很多等語（見 本院卷㈠第388 頁），證人張耀中與被告既無任何仇恨怨隙 （見本院卷㈠第386 頁），當無憑空捏造誣陷被告之理，由 前揭證詞不難發現被告藉由量差、價差等方式從中牟利，是 被告販賣毒品之營利意圖，堪足認定。
三、綜上所述，被告基於營利意圖，交付附表一之毒品，並收取 如附表一所示金額之現金，被告販賣第一級毒品、第二級毒 品之犯行，事證明確，應依法論處。
（參）實體方面─論罪科刑
一、核被告就附表一編號1 、3 至5 、9 、11所為均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，附表一編號2 、7 、8 所為均係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ，附表一編號6 、10所為則係犯同條例第4 條第1 項販賣販 賣第一級毒品罪、第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告為 販賣而持有第一、二級毒品之低度行為均應為販賣之高度行 為所吸收，俱不另論罪，而附表一編號6 、10屬一行為觸犯 數罪名，為想像競合，從重論處販賣第一級毒品罪。被告販 賣第一級毒品5 次及販賣第二級毒品6 次，犯意個別，行為 互殊，應分論併罰。
二、按刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀 為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足 以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度 之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團 ，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小 盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查本件被告固有附表一編號2 、6 、7 、8 、10 所示販賣第一級毒品之犯行，惟每次交易金額為500元至3, 000 元不等，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲 利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多，惟若逕判處法定刑度 ，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告前開所犯 販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。三、爰審酌被告所犯各罪，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品 氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之 惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負 面影響，所為誠屬不該，再考量被告之犯後態度，各次販賣 毒品數量、金額等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、其自承 大學肄業、已婚、有4 名未成年子女、案發時與家人同住、
從事服務業、幫忙朋友做裝潢及臨時工、經濟狀況普通（見 本院卷㈡第102 頁）等一切情狀，分別量處如附表一宣告主 刑及沒收欄所示之刑。
四、按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查 被告萬如玲、許吉華所犯各罪雖均不構成集合犯或接續犯， 但觀察被告各次毒品交易時間集中在107 年4 月至5 月間， 且不乏與同一對象數次交易之情形，足認數罪對法益侵害之 加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜 合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採 限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，故就被告就附表 一編號1 至11之犯行定應執行刑如主文第一項所示。（肆）沒收之說明
一、門號0966為被告所有，並為聯絡本件11次毒品交易所用，然 未經扣案，依照前開說明，應依照毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條第4 項，追徵其價額。二、至被告就附表一所示各次販賣第一級、第二級毒品犯罪所得 分別應依刑法第38條之1 第1 項規定，於各次販賣毒品罪刑 項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依同條第3 項規定，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣 ，竟於附表二編號1 至5 所示之時間、地點，販賣附表所示 之甲基安非他命予徐偉峻3 次、吳榮總2 次。
二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格 證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證 據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證 據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無 檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第 2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅 須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所 由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，
或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據 之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之 證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100 年度台 上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無 罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先 敘明。
三、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定 ，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判 決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂 有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌無非係以被告之供 述、證人徐偉峻、吳榮總之證述及附表二所示相關譯文為主 要論據。惟訊據被告堅詞否認公訴意旨所指之犯行，並辯稱 ：附表二編號1 這次我沒有交付毒品給徐偉峻，這次通話內 容不是在討論毒品；附表二編號2 不是徐偉峻跟我拿毒品， 而是我跟徐偉峻要毒品來施用；附表二編號3 不是徐偉峻跟 我拿毒品，而是我跟徐偉峻要毒品來施用，後來我有去徐偉 峻家中施用毒品；附表二編號4 我也沒有販賣毒品給吳榮總 ，而是跟吳榮總要毒品並去其家中施用，毒品是吳榮總請我 施用的；附表二編號5 是我要去跟吳榮總買毒品，不是我要 賣毒品給吳榮總，後來交易沒有成功等語（見本院卷㈠第15 2 -153頁）。
五、查證人徐偉峻於警詢、偵訊中固證稱向被告購買第二級毒品 如附表二編號1 至3 所示（見他卷第113-117 頁背面、159 -161頁），惟施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無 瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明
指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者， 固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒 品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑， 而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院100 年度台上 字第422 號判決足資參照。從而，仍須有其他補強證據佐證 證人徐偉峻所述為真，方得為有罪之認定，合先敘明。 ㈠ 就附表二編號1 部分，經提示譯文編號A-1 、A-2 之內容， 證人徐偉峻於警詢及偵訊中證稱：A-1 是被告要我去跟他偷 車子，可是後來我就沒有跟他去，A-2 是毒品交易內容，一 剛開始是我用臉書私訊軟體跟他講我要跟他購買安非他命15 00元，後來他說他網路沒有了，所以他才打電話給我等語（ 見他卷第114 頁背面），但於本院審理程序中經質之編號A- 2 譯文完全沒有提到毒品、毒品代號、數量、價錢乙事，其 改稱：因為我們都是見面講等語（見本院卷㈠第328 頁）， 核與前揭警詢證述先以臉書聯絡交易細節，再以電話聯絡交 易地點之情節大相徑庭，復據訊問所述內容矛盾緣由，證人 徐偉峻又解釋：有臉書私訊聯絡說要購買這件事情，我確實 有跟被告買，譯文編號A-2 是我們用電話聯絡，後來我們又 有用網路講，因為後面被告預付卡電話沒錢了等語（見本院 卷㈠第328 頁），又與其於警詢中證稱被告因無網路，兩人 方始以電話聯絡之情相左，是證人徐偉峻所述前後不一，已 難取信於人。參以譯文編號A-1 與毒品交易無涉，譯文編號 A-2 又未言及毒品種類、毒品代號、數量、價格等相關內容 ，通話內容充其量僅見係被告與徐偉峻相約見面，尚難認被 告確有販賣甲基安非他命予徐偉峻。
㈡ 至附表二編號2 部分，經提示譯文編號A-3 ，證人徐偉峻雖 於警詢及偵訊中證稱：這是我要跟被告買安非他命的通話紀 錄，我在內容提到我在湖口，被告問我有拿到嗎的意思就是 在問我有沒有拿到錢了可不可以拿錢給他購買毒品，做現金 交易因為他不給人家欠等語（見他卷第115 、160 頁），然 觀諸該次通聯譯文編號A - 3 亦未提及毒品、代號或數量（ 見他卷第184-184 頁背面），證人徐偉峻於本院審理程序中 說明：因為被告都知道我打給他，就是要跟他拿安非他命， 被告問我在哪裡，我有跟被告說我在湖口等語（見本院卷㈠ 第329 頁），惟該次通話係由被告打給徐偉峻，且徐偉峻分 明曾因毒品以外之原因聯絡被告（如譯文編號A- 1），是徐 偉峻前揭證詞實值懷疑，證人徐偉峻又解釋：因為我們在這 則通聯之前的10至20分鐘有先用臉書聯絡，惟綜觀卷內未見 徐偉峻所指譯文編號A-3 通話前之兩人臉書聯繫訊息，且從 譯文編號A-3 通話內容未見任何與毒品相關之內容，更有甚
者，該次通話中被告詢問徐偉峻：「你有拿嗎？」，對照被 告辯稱該次係向徐偉峻拿毒品乙節，甚不無解讀成被告詢問 徐偉峻有無拿毒品以資提供其施用之空間，是被告辯詞並非 全然不可採信。基此，證人徐偉峻證述業與譯文內容有所矛 盾，憑信性已使人存疑，譯文編號A-3 又無言及交易毒品、 毒品代號、數量、價金，且通話內容核與被告辯詞並無嚴重 扞格之處，該次譯文實無足作為證人徐偉峻證詞之補強證據 ，尚難認被告有販賣甲基安非他命予徐偉峻之犯行。 ㈢ 附表二編號3 部分，經提示譯文編號A-12，證人徐偉峻於警 詢中證稱：該次是我跟被告購買毒品，被告跟我說他要回帳 給哥哥後才能再拿給我毒品等語（見他卷第116 頁背面）， 而於偵訊中又證稱：這是我跟被告的通話，被告說出去前要 打給我，打給我問我在哪裡，要送安非他命來給我，就是賣 給我等語（見他卷第160 頁），檢察官固提出譯文編號A-12 作為補強證據，但通篇不僅未見毒品、代號、數量、價格等 相關內容，又依照證人徐偉峻於本院審理程序中所述，該次 通話絕大部分是被告與徐偉峻討論與楊文江間之債務問題（ 見本院卷㈠第330-332 頁），復經本院向證人徐偉峻確認該 次通話內容有無討論交易毒品乙事，證人徐偉峻亦表示並無 討論交易毒品之對話等語（見本院卷㈠第322 頁），無從遽