臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第712號
原 告 張游春美
游美麗
共 同
訴訟代理人 廖穎愷律師
被 告 張峰旗
訴訟代理人 陳宏杰律師
高鳳英律師
呂佩珊律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
9 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而 該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號判決意旨可資參照）。經查，本件原告主張 被告就其等所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地（原 告2 人各為應有部分2 分之1 ，下稱系爭土地），如附表所 示於民國87年8 月14日以87年重電字第041860號所設定擔保 金額新臺幣（下同）1,000 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵 押權）所擔保之債權不存在，為被告所否認，故兩造對於系 爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，致被告是否可得 就系爭土地聲請強制執行，原告在私法上之地位不明確，有 受侵害之危險，而此項危險得以對被告就系爭抵押權所擔保 債權不存在之確認判決除去。是原告提起本件確認之訴，自 有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，先予敍明。貳、實體方面：
一、原告主張：緣系爭土地原為訴外人游陳罔市所有，被告向本 院以系爭抵押權聲請裁定拍賣系爭土地，經本院以108 年度 司拍字第192 號受理時，被告陳報於87年8 月14日游陳罔市 與被告設定系爭抵押權時，被告以現金交付借款予游陳罔市
等節，然此實屬無稽，蓋該時游陳罔市居住在原告張游春美 （與原告游美麗下合稱原告，單指其一，逕稱姓名）家中， 若被告交付現金1,000 萬元予游陳罔市，家中豈可能無人知 悉，而自系爭抵押權設定以來，游陳罔市及原告均未曾自被 告處以任何形式取得借款，自無債務存在，應由被告就交付 金錢之事實負擔舉證責任，故系爭抵押權並無存在任何擔保 之債權，基於抵押權之從屬性，抵押權應不存在。嗣游陳罔 市於92年7 月16日死亡，並由其女即原告為繼承人，於101 年12月7 日以繼承為原因而經登記為系爭土地之所有權人， 又系爭抵押權設定登記已妨礙原告之不動產所有權，並侵害 原告管理系爭土地之權益，原告得依民法第767 條第1 項中 段之規定，請求塗銷系爭抵押權，爰依民法第767 條第1 項 中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原 告所有系爭土地，由新北市三重地政事務所以87年重電字第 000000號收件、擔保債權總金額1,000 萬元、於87年8 月14 日設定登記之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將 前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：游陳罔市於87年8 月14日以系爭土地為擔保，為 被告設定擔保債權金額1,000 萬元之系爭抵押權，而游陳罔 市已於92年7 月間死亡，上開債務亦未據游陳罔市之繼承人 即原告清償，原告並已於101 年12月7 日逕予辦妥不動產繼 承登記，有土地謄本可稽，則系爭抵押權屬普通抵押權，基 於抵押權從屬性，以其擔保債權存在為發生要件，若土地登 記謄本上已有抵押權設定，依不動產公示原則，必以有被擔 保債權存在為常態事實，被告既已提出土地登記謄本及他項 權利證明書等公文書，其上載明抵押權標的與登記範圍、債 權人與債務人、擔保之債權範圍等，亦經合法登記在案，足 認被告已盡相當舉證責任，即可證系爭抵押權係為擔保被告 對游陳罔市之債權，且系爭抵押權及該抵押權所擔保債權均 有效存在，若原告否認，應由原告就變態事實提出反證。其 次，原告於92年7 月16日即依法繼承系爭土地，迄至101 年 12月7 日始辦理土地繼承登記並換發土地登記謄本，其等可 自土地公示資料知悉系爭抵押權存在且被告為抵押權人，並 可推認其等承認系爭抵押權存在，始為繼承游陳罔市財產上 一切權利義務之意思表示，自毋須由被告證明被擔保債權存 在，原告復未曾表示異議或否認被告權利，對系爭抵押權所 擔保債權存在及設定應知之甚詳，詎系爭抵押權登記迄今已 逾20年，所擔保債權數額亦非少，張游春美甚而自承與游陳 罔市同住，衡情原告對系爭抵押權絕無不知之理，然其等卻 迄至被告向本院聲請拍賣系爭土地之際，始矢口否認系爭抵
押權並提起本件訴訟，顯係為脫免其等繼承而來清償債務之 責。此外，於96年1 月12日被告經財政部臺北市國稅局發函 ，要求被告說明與游陳罔市間之金錢借貸情形，經被告詳細 說明，而國稅局通常不會主動調查被繼承人負債狀況，應係 經繼承人或利害關係人申請始為之，且其查調結果亦必會通 知繼承人，可知被告與游陳罔市間確實存有借貸關係，且原 告於辦理繼承事宜及繳納稅捐時，均已知悉並承認上開金錢 借貸及系爭抵押權擔保關係，若非如此，國稅局豈有可能於 被告說明後即辦理繼承完畢，而均未經原告異議，在在足證 系爭抵押權所擔保債權存在且原告明知。再者，縱使本件應 由被告舉證證明系爭抵押權所擔保債權存在，被告已提出他 項權利證明書及國稅局函文，並有土地登記謄本資料可佐， 足以推定系爭抵押權及擔保債權為真正且具有實質證據力等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地原為游陳罔市所有，於87年8 月14日設定如 附表所示之系爭抵押權予被告，嗣游陳罔市於92年7 月16日 死亡，並由其女即原告為繼承人，於101 年12月7 日以繼承 為原因原告經登記為系爭土地之所有權人等情，有繼承系統 表、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、土地所有權狀、他項 權利證明書等件為證（見本院卷第19頁、第21至25頁、第27 至33頁、第35至37頁、第193 頁），且為兩造所不爭執，是 此部分之事實，自堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且因系爭抵押權 有礙於原告就系爭土地之所有權人，原告自得請求塗銷系爭 抵押權等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌 者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告依民 法第767 條第1 項中段之規定請求塗銷系爭抵押權，有無理 由？茲分敘如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨可資參 照）。
2.經查，本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在， 依前開說明，自應由被告就其確曾與游陳罔市有消費借貸契 約之合意及交付借款等事負舉證責任，此乃因當事人間為借 款債務而設定一般抵押時，亦有可能先為抵押權設定登記後 ，始再行交付金錢，尚不得僅因本件確有系爭抵押權之設定 ，即可反推已交付金錢，是被告雖舉出系爭土地登記謄本、 他項權利證明書，亦無從依此認定被告確有交付借款予游陳 罔市，被告前開辯詞顯無足採。又被告辯稱本件原告已辦妥 繼承登記及申報遺產稅相關事宜，原告已知悉系爭抵押權存 在而承認一切權利義務關係云云，並舉出財政部臺北市國稅 局96年1 月12日財北國稅審二字第0960201756號函、被告提 出之說明函暨附件各1 份為憑（見本院卷第277 頁、第279 至283 頁）。惟查，依上開國稅局函文所載收受對象僅有被 告，且被告所提出之說明函為其單方片面陳述，該說明函之 附件一即為土地登記謄本，附件二則為被告自行整理之往來 明細表格，同為被告所陳情節，則依被告單方所為陳述及系 爭土地登記謄本，均不足據以認定被告確曾交付借款1,000 萬元予游陳罔市，更無從僅因被告收受上開國稅局函文，即 可率爾認定身為游陳罔市繼承人之原告亦可得知國稅局與被 告間有上開函文往來之情事，被告此部分辯詞，洵屬無據。 又原告縱於101 年12月7 日辦妥系爭土地之繼承登記，並有 申辦相關遺產稅申報事項，然原告僅係就游陳罔市所遺全部 遺產辦理登記及申報稅捐事宜，於原告辦理前開事項時，就 87年間游陳罔市與被告是否確有債權債務關係存在乙事，實 難期原告可得明確知悉，況原告雖就游陳罔市之一切權利義 務均須繼承，惟仍以游陳罔市確有與他人發生債權債務關係 為前提，始得成為繼承之標的，而被告就其與游陳罔市間究 竟有無消費借貸之合意及交付借款等事，迄未提出任何積極 證據可資證明，自難認游陳罔市與被告間曾有消費借貸契約 之成立；另原告縱使單純沉默而未曾表示異議或否認被告權 利，亦難認即屬積極承認游陳罔市與被告間確有借款債權債 務關係存在，被告前開辯詞，即無足採。從而，被告就其與 游陳罔市間確有消費借貸契約法律關係一節，既未舉證以實 其說，則系爭抵押權所擔保之債權不存在乙事，即堪認定。 ㈡原告依民法第767 條第1 項中段之規定請求塗銷系爭抵押權 ，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第
167 號判決意旨可資參照）。經查，原告為系爭土地之所有 權人，且系爭土地上有系爭抵押權之設定等節，為兩造所不 爭執，已如前述。又系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經 本院認定如前，則系爭土地上存有如附表所示系爭抵押權之 登記，將對系爭土地交換價值有所影響，顯對原告就系爭土 地所有權有妨害，是原告依民法第767 條第1 項中段之規定 ，請求被告將如附表所示系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有 據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求確 認被告就原告所有如附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求被告塗銷系爭土地上之系爭抵押權，為有理由， 應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 黃乃瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 吳雅真
附表：
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│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍│新北市三重地政事務所抵押權登記事項 │
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│ 1 │新北市蘆洲區│張游春美│2分之1│收件字│登記日期：87年8月14日 │
│ │保新段182 地├────┼───┤號：重│權利人：張峰旗 │
│ │號土地 │游麗美 │2分之1│電字第│債權額比例：全部 │
│ │ │ │ │041860│擔保債權總金額：10,000,000元 │
│ │ │ │ │號 │存續期間：87年8 月13日至97年8 月12日│
│ │ │ │ │ │債務人：游陳罔市 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：游陳罔市 │
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