臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林瑞彥
選任辯護人 鄭信煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度少連偵字第432 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受陸小時之法治教育課程。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟與少年鄭○宸（民國 90年5 月生，真實姓名年籍均詳卷，另由本院少年法庭審結 ）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，於108 年4 月17日1 時36分許，先由甲○○以SAMSUNG 廠牌行動電 話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張）連結網際網路，使 用暱稱「RM」登錄WeChat通訊軟體，與有意購買毒品咖啡包 之少年李○誼（91年10月生，真實姓名年籍均詳卷）聯繫， 達成以新臺幣（下同）2,200 元之代價，交易含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2 包之合意，並相約由甲○ ○之友人在新北市○○區○○路0 號「大學眼科」附近巷內 面交後，甲○○旋告知鄭○宸上開約定內容，再由鄭○宸委 託不知情之沈柏劭（所涉販賣第三級毒品犯行，另由臺灣新 北地方檢察署檢察官為不起訴處分）騎乘機車搭載其前往指 定地點赴約。嗣於同（17）日18時54分許，鄭○宸、沈柏劭 抵達上開約定地點，由鄭○宸交付重量不詳、印有Grape 字 樣葡萄圖案之紫色包裝咖啡包2 包予李○誼，鄭○宸並收取 李○誼交付之2,200 元價金，而與甲○○共同販賣第三級毒 品1 次以營利。嗣新北市政府警察局少年警察隊執行校園訪 視工作，查知疑有販賣毒品之情，遂於108 年8 月21日7 時 2 分許，持本院核發之搜索票，前往鄭○宸位於新北市○○ 區○○路000 巷00弄0 號住處執行搜索，扣得鄭○宸所有之 IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）、吸管1 支、毒品咖啡包殘渣袋176 個、塑膠瓶1 個，復 於同（21）日7 時20分許（起訴書誤載為7 時55分許），持 本院核發之搜索票，前往甲○○位於新北市○○區○○路0
段000 巷0 號住處執行搜索，扣得甲○○所有之SAMSUNG 廠 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明 文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告甲○○ 以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公 訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程 中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與 本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前 開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據 能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待 證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱 （詳臺灣新北地方檢察署108 年度少連偵字第432 號偵查 卷第345 頁；本院109 年度訴字第68號卷第64頁），核與 證人即少年李○誼、少年鄭○宸、沈柏劭於警詢及偵查中 證述之情節大致相符（詳同上偵查卷第79至86頁、第101 至107 頁、第125 至136 頁、第189 至200 頁、第342 至 345 頁），並有本院108 年聲搜字1349號搜索票、新北市 政府警察局少年警察隊108 年8 月21日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份、被告及證人沈柏劭、鄭○宸使用通 訊軟體帳號截圖、被告與證人李○誼之WeChat通訊軟體對 話紀錄截圖、證人李○誼手機內對話紀錄截圖、證人鄭○ 宸與證人沈柏劭之Messenger 通訊軟體對話紀錄截圖、證 人李○誼與證人鄭○宸之WeChat、Messenger 通訊軟體對 話紀錄截圖、被告及證人鄭○宸、沈柏劭之臉書截圖、臺 北榮民總醫院108 年9 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書各1 份、通聯調閱查詢單6 份、行動電話通
信基地臺位置Google地圖2 紙、門號申登人資料3 份等附 卷可稽（詳同上偵查卷第7 頁、第11頁、第13至17頁、第 25至29頁、第41至73頁、第91至93頁、第97至99頁、第11 1 至117 頁、第137 至138 頁、第141 至152 頁、第201 至207 頁、第211 至245 頁、第249 至256 頁、第275 至 328 頁），及扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、IPHONE廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）、毒品咖啡包殘渣袋17 6 個等物可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑 ，堪信與事實相符，足以採信。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定 其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲 取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢 警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告與證人李 ○誼並非至親好友，在無特殊私人情誼下，被告與鄭○宸 倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施 用，其等豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無 償為他人代購毒品之理？堪認被告與鄭○宸所為上開販賣 第三級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，至為明確。綜 上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款所規定之第三級毒品。又按共同實施犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責。本件被告與證人李○誼達成交易含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之合意，而通 知鄭○宸攜帶上開毒品至約定地點交貨、取款，被告與鄭 ○宸就上開犯行，係相互利用對方之行為，以達販賣第三 級毒品之目的，且渠等分別參與之謀議或交付毒品行為， 均屬販賣毒品罪之構成要件行為。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與鄭○宸就上開販 賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文 。查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理 時皆自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為販賣 第三級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲販賣毒品之對象 僅有證人李○誼1 人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣 之毒品數量非鉅、金額甚低，並衡酌其所造成之損害，與 一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低刑
度，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯販賣第三 級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑 法第59條規定減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。（三）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，為兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所明定。 又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實 非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年， 自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1162號判 決意旨可資參照）。查共犯鄭○宸為90年5 月生，於本案 案發時，固為12歲以上未滿18歲之少年，惟被告斯時尚未 滿20歲，此觀卷附被告之個人戶籍資料所載年籍資料即明 （見同上偵查卷第329 頁），被告既非成年人，自無前揭 與少年共同犯罪而加重其刑規定之適用；至被告雖於上開 時、地販賣第三級毒品咖啡包予證人李○誼，且該時證人 李○誼為12歲以上、未滿18歲之少年，惟被告於行為時並 非成年人，且販毒者與購毒者為對向犯罪，難認被告係故 意對少年犯罪，均無從依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段加重其刑，併予敘明。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用 者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜 耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪， 危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁 令而恣意與鄭○宸共同販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡 被告並無前科之素行紀錄、國中畢業之智識程度、業工而 家庭經濟勉持之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄 表及被告詢問筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目 的、手段、分工程度、販賣毒品之數量、犯罪所生危害、 所獲利益及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如 主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯 行，深具悔意，信其經此追訴審判後，已知所警惕，而無 再犯之虞，復衡以被告年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡 性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令入監執行， 對其將來對社會之適應，未必有助益，是本院認對被告所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1
款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又為使被告知 所警惕，同時增進其法治觀念，避免再誤蹈法網，依刑法 第74條第2 項第8 款規定，諭知其應於緩刑期間內接受6 小時之法治教育課程，並依同法第93條第1 項第2 款諭知 於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可 收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項 且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定 ，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按共同正犯之犯 罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之； 先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用 及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參 照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利 得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院 104 年度台上字第3937號判決、105 年度台上字第3282號 判決意旨參照）。查證人李○誼所交付之2,200 元，係其 向被告與鄭○宸購買毒品咖啡包之價金，屬被告與鄭○宸 共同販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，惟此犯罪所得並未 扣案，且證人李○誼證稱係將上開交易毒品之價金交予鄭 ○宸，而鄭○宸於偵訊時亦陳稱被告沒有抽佣金等語在卷 （詳同上偵查卷第343 頁），故認被告就該販賣第三級毒 品之價金，並無事實上之處分權限，揆諸前揭說明，自無 庸宣告沒收或追徵。
（二）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），屬被告所有，供犯本案販賣 第三級毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷，爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。另在鄭○宸 住處扣得之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000
號SIM 卡1 張）、吸管1 支、毒品咖啡包殘渣袋176 個、 塑膠瓶1 個等物，均非被告所有，且分別為鄭○宸所涉違 反毒品危害防制條例案件之重要證物，或與本案販賣第三 級毒品犯行無關，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 條第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 黃俊雯
法 官 趙悅伶
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。