臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第104號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳振元
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第3896號），本院判決如下：
主 文
陳振元施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
壹、陳振元基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國108年2月16日20時許，在新北市○○區○ ○街00號4樓之1住處，將海洛因及甲基安非他命同時放置於 玻璃球內，以火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1次。嗣因其另涉販賣毒品案件，於翌（17 ）日20時許，在新北市○○區○○街00號2樓樓梯間，為警 持拘票依法執行拘提到案，並經警方採集其尿液檢體送驗， 結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。貳、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、關於起訴之程序要件：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之 第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，依該條例第10條第1項規定：「施 用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑」、第 2項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑 」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應 依法追訴或裁定交付審理。」次按施用第一、二級毒品 為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。 故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。 惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條 例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治 之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」 、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，
經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審 理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後， 已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於 第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間 限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參考 最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。
㈡、查被告陳振元前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91 年10月9日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地 方法院檢察署（現更名為臺灣臺中地方檢察署）檢察官 以91年度毒偵字第2940號案件為不起訴處分確定；又於 前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品 案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台審字第12 8號判決處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察 勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經 法院判刑確定，又犯本件施用第一、二級毒品罪，即非 屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再 犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之 規定追訴處罰之。
二、關於證據能力之判斷：
㈠、被告辯稱：本件警方向我表示如配合辦案、提供毒品線 索，警方就不會將我的尿液檢體送驗，我因此簽立採尿 同意書，而警方查獲隔天我立即約毒品上游進行交易並 且錄音存證，事後並將錄音譯文等證物交付警方，但警 方事後仍將我的尿液檢體送驗，我認為警方採集其尿液
檢體之程序不合法，因此主張下列新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告均無證據能力云云。惟 按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於 依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經 合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者， 應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯 罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要， 祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴 訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之 意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身 體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒 絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐 證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此 之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之 身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說 上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟 如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取 證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等 以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以 合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無 事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷 ，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否 具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合 權衡（參考最高法院107年度台上字第2760號判決意旨 ）。
㈡、查被告於警詢時陳明同意警方採集其尿液檢體等情在卷 （見偵卷第8頁），並有被告親自簽署之勘察採尿同意 書1紙附卷可佐（見偵卷第13頁），且證人即執行拘提 及對被告採尿之警員楊戴維於本院具結證稱：被告經拘 提到案後，簽署勘察採尿同意書並自行封裝尿液，警方 向被告表示如配合供出毒品來源，會記載在移送書裡， 但警方並未向被告表示如配合供出毒品來源，就不會將 其尿液檢體送驗並移送其施用毒品犯行等情在卷（見訴 字卷第73頁），是被告空言辯稱：警方向我表示如配合 辦案、提供毒品線索，警方就不會將我的尿液檢體送驗 ，我因此簽立採尿同意書云云，不足採信。又縱使曾有 警員私下向被告承諾不會將所採集之被告尿液檢體送驗 ，惟此承諾違背法令，亦不生任何效力。復查被告因涉 嫌販賣第一級及第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察
署檢察官核發拘票，指示新北市政府警察局板橋分局派 警於108年2月19日以前將被告拘提到案，該分局警員乃 於108年2月17日20時許，在新北市○○區○○街00號2 樓樓梯間持上開拘票，依法拘提被告到案，有新北市政 府警察局板橋分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺 灣新北地方檢察署108年1月29日新北檢兆藏107偵32876 字第1080009333號函及拘票、報告書影本各1份附卷可 憑（見偵卷第15、26-28頁），是被告係警方合法拘提 之人犯。又本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法 第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被 告有多次施用毒品之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表），本已有相當理由相信被告仍有繼續再 犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有 限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證 據即有滅失之虞。從而，依案內相關證據資料憑以判斷 ，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入 性），仍已符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，則 下列新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物 尿液檢驗報告應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見審訴字卷第100頁、訴字卷第111-114頁），且其 於108年2月17日20時35分許為警所採集之尿液檢體，經以 氣相層析質譜儀法鑑定結果，同時呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及 檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、台灣檢驗科技 股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期： 2019/3/25，報告編號：UL/2019/00000000）各1紙在卷可 憑（見偵卷第6、14頁）。綜上所述，足認被告之任意性 自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
㈠、核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪；被告施用前持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命一併放置於 吸食器內同時施用，係以一行為同時觸犯上開二罪名，
為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被 告於本院準備程序及審理時均陳明其係於108年2月16日 20時許，在新北市○○區○○街00號4樓之1住處，將海 洛因及甲基安非他命同時放置於玻璃球內，以火燒烤後 吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等情綦詳（見審訴字卷第100頁、訴字卷第111-114頁 ），本案查無積極證據足資證明被告係以不同方法分別 施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦常見施用 毒品者同時將海洛因及甲基安非他命放入吸食器內吸食 之案例（例如臺灣高等法院109年度上訴字第322、618 、674號等刑事案件），則依「罪證有疑，利歸被告」 之法理，自應認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他 命。從而，公訴意旨認被告係於108年2月17日20時35分 為警採尿起回溯26小時內之某時（不含公權力拘束期間 ），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次，及於 108年2月17日20時35分為警採尿起回溯96小時內某時（ 不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施 用甲基安非他命1次云云，容有未恰，應予更正。 ㈡、查被告曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以105年度審訴字第693號判決分別處有期徒刑9月 、3月，並經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第 1237號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣臺中地方法院以10 6年度聲字第512號裁定應執行有期徒刑10月確定，於10 6年10月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意 再犯本件法定刑為有期徒刑之上開罪名，為累犯，又被 告另於107年間因施用第一級毒品案件，經本院以108年 度審訴字第176號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以新 臺幣1千元折算1日，嗣依序經臺灣高等法院以108年度 上訴字第2066號判決、最高法院以108年度台上字第403 4號判決駁回上訴確定（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），其素行不良，於短時間內故意再犯本件侵害 相同法益之犯罪，顯見其欠缺反省能力，對刑罰反應力 薄弱，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 認被告依累犯規定加重其法定最低本刑，符合罪刑相當 原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈢、末按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪
職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。查被告 於警詢時固供述其毒品來源自許ＯＯ（真實姓名詳見偵 卷第9頁背面），並提供其於案發後即108年2月18日21 時許與許ＯＯ之對話譯文1份（見偵卷第9-11、18-19頁 ）。惟警方未因此查獲許ＯＯ，此經證人楊戴維於本院 證述在卷（見訴字卷第74-75頁），並有新北市政府警 察局板橋分局109年3月16日新北警板刑字第1093851724 號函1紙附卷可考（見訴字卷第87頁）。準此，偵查機 關並未因被告所提供之線索「因而查獲許ＯＯ」涉犯販 賣本案毒品與被告之犯行，則被告所為尚不符合毒品危 害防制條例第17條第1項關於減輕或免除其刑之規定。 ㈣、爰審酌被告迭次因施用毒品經觀察勒戒及法院判刑，仍 不知戒除施用毒品之惡習，顯見其自制力薄弱，本件混 合施用海洛因及甲基安非他命之犯罪手段，及施用毒品 之犯行係戕害自身健康，對社會治安危害非鉅，兼衡其 自陳教育程度係高職畢業，家庭經濟狀況普通（見訴字 卷第116頁），經警方拘提到案後曾提供線索協助警方 追查毒品上游，且於本院準備程序及審理時坦承上開施 用毒品之行為等一切情狀，量處如主文所示之刑。参、犯罪工具不予宣告沒收之理由：
被告施用海洛因及甲基安非他命時所使用之玻璃球1個，並 未扣案，且被告於本院陳稱已將該玻璃球丟棄等語（見訴字 卷第111頁），因無證據顯示該玻璃球現仍存在，復考量該 玻璃球為價值低微且容易取得之物品，欠缺刑法上之重要性 ，且執行沒收及追徵之司法成本遠高於該玻璃球之實際價值 ，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴、檢察官顏汝羽到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳怡親
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。