臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第57號
上 訴 人
即 被 告 林繼恩
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108
年度審簡字第816 號中華民國108 年10月5 日第一審刑事簡易判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第845 號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均 無不當，應予維持（詳下述），並引用第一審判決書事實、 證據及理由等記載（如附件）。
二、被告雖以：本案我在驗尿報告結果出爐前，曾向員警主動告 知有在4 、5 天前施用第二級毒品，應有刑法第62條自首減 輕其刑之適用；另請依審酌刑法第57條之事由從輕量刑等語 提起上訴。
三、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 （最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。次按刑 法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之 機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判 上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其 中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中 一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方 就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首 之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90 年度台上字第5435號判決意旨參照）。又按經行政院衛生署 （現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層 析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品，並以氣相層析質譜儀分 析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又毒品施用後於 尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、 施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢 體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案
而異；且依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有 施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢 出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天之事 實，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛 生福利部食品藥物管理署）民國97年12月31日管檢字第0970 013096號函文函示明確，此並為本院辦理施用毒品案件之職 務上所知悉之事項。再按量刑輕重係屬事實審法院職權自由 裁量事項，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑 度，不得遽指為違法。倘下級審法院量定之刑，並無過重或 失輕之不當，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠本案被告係另因竊盜案件，為警於108 年1 月17日14時30分 許，持搜索票在新北市○○區○○○路000 巷0 號執行搜索 ，因發現甲基安非他命4 包（毛重合計3.82公克，淨重合計 2.42公克，驗餘含袋毛重合計3.7898公克，驗餘淨重合計2. 3898公克）、磅秤2 個，而執行另案（即本案）扣押，嗣於 同日稍後自願為警採集尿液，復於同日警詢時供稱：我為警 查獲前最後1 次施用甲基安非他命，係在108 年1 月11日1 時許等語（偵卷第6 頁）乙情，有臺灣士林地方法院搜索票 （偵卷第17頁）、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（偵卷第18至20頁）、被告於108 年1 月 17日接受之警詢筆錄（偵卷第5 至7 頁）各1 份在卷可參， 堪認屬實。足見被告於警詢陳述前，員警已查獲其持有第二 級毒品甲基安非他命犯行，亦即其關於施用毒品之一部即持 有毒品犯行，已被偵查機關發覺，揆諸前開見解，其就施用 第二級毒品犯行，自不得適用自首之規定減輕其刑。至被告 於準備程序中雖又稱其在為警搜索前4 、5 天，即曾因竊盜 案件到案向員警說明，當時曾向員警坦承有施用毒品云云， 並聲請本院傳喚該員警到庭作證，惟參諸上開說明，因被告 施用甲基安非他命後，尿液中檢驗出安非他命代謝物之最大 時限為4 日（即96小時），則被告本案施用甲基安非他命之 行為，即應在108 年1 月17日為警採尿前（卷內並無當日採 尿時間，然當在為警搜索後）前4 日即108 年1 月13日後， 是本案被告於警詢中稱其係在108 年1 月11日施用甲基安非 他命等語，即令屬實，仍與本案被告被訴犯行無關，被告縱 自承其事，揆諸前開見解，仍不得謂對本案犯行有自首之情 形，是被告辯稱本案其曾自首云云，即屬無據。而其聲請該
員警到庭作證一節，自與本案待證事實無涉，尚無必要，併 予指明。
㈡又原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪事證明確，且係累犯，並審酌被告曾受有機關矯治 處遇及論罪科刑執畢之情，素行已非良善，猶不知悔改，未 思尋求正當之身心發展，再犯施用第二級毒品之罪，可見其 自制力薄弱，漠視法令禁制，未有戒絕毒害之決心，又施用 毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成 生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安 全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知 及時坦認犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係 求一己之滿足，毒戕己身，於他人法益未生實際侵害，兼衡 酌其犯罪手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經 濟狀況、智識程度等一切情狀，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條，毒品危害防制條 例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條 第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，量 處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準等節，經核認 事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，自難稱有何不當之處。 ㈢綜上所述，被告既無從適用自首減輕其刑之規定，原審判決 量刑亦無不妥，此外復未有其他無違法或不當之處，是被告 以前開事由提起上訴，請求撤銷改判，自無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞偵查起訴，經本院原審改依簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官高智美在本審到庭實行公訴。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林怡秀
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
******************************************************** 附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第816號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林繼恩 男 42歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○○路000巷0號
（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第845號），本院訊問後，因被告自白犯罪，認宜逕以簡易判決處刑如下：
主 文
林繼恩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘含袋毛重合計參點柒捌玖捌公克）均沒收銷燬，電子磅秤貳個均沒收。 犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第23行有關 「於104年11月22日」 之記載應更正為 「於104年10月31日縮刑期滿徒刑」、第37 行以下有關「於106年10月5日保護管束期滿疑似再犯，惟假 釋未經撤銷，未執行之刑以執行論」之記載應更正為「嗣假 釋復經撤銷，於108年7月23日執行前揭殘餘之有期徒刑3月3 0日」、犯罪事實二第2行以下有關「在不詳地點，以不詳方 式」之記載應更正為「在新北市○○區○○○路000巷0號處 ，將甲基安非他命置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉 以吸食所生煙氣之方式」，另補充記載「被告林繼恩於本院 準備程序時之自白」、「臺北市政府警察局內湖分局搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片」為證據外，其餘 犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。二、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處 罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法 院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照 ）。查被告林繼恩曾因施用毒品案件，先後受有如起訴書犯 罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於 本件施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第 3項 之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依 法逕予追訴處罰。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定 之第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其持 有甲基安非他命嗣進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之 低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前 因施用第二級毒品等案件，而受有如更正後起訴書犯罪事實 一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷足據，是其於受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之施用第二級毒品罪 ，係累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告曾受有如上所載機 關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行已非良善，猶不知悔 改，未思尋求正當之身心發展，再犯施用第二級毒品之罪， 可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，未有戒絕毒害之決心， 又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚 至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與 他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯 後尚知及時坦認犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目
的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人法益未生實際侵害 ，兼衡酌其犯罪手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生 活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，併諭知易科罰金之折算標準。
四、查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又同條例第1 8條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供 製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若 外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知 沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方 式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦 會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋 內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號 、95年度台上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內 完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至 清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認該包裝袋 內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年 4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查上開扣案之甲基安 非他命4包（驗餘含袋毛重合計3.7898公克)，俱屬查獲之第 二級毒品已如前述，且與被告被訴施用第二級毒品犯行相關 ，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收 銷燬，而包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包 裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用， 惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或 分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以 溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前 開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與 其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非 他命殘留而難以析離，足認與前開扣案甲基安非他命有不可 析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規 定，一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，業 經鑑定機關共取0.0302公克鑑驗用罄，此部分既已滅失，爰 不予宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤 2個，係被告所有供 施用毒品之用，業據被告供述甚明，而此等物品本質上尚可 供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應 依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑 法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第 2項 前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 108 年 10 月 5 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 張 靖
中 華 民 國 108 年 10 月 5 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第845號
被 告 林繼恩 男 41歲（民國00年00月00日生） 住新北市○○區○○○路000巷0號
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北
分監執行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林繼恩於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以91年度毒聲字第 231號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而 於91年2月8日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以91年度 毒偵字第454號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品及竊盜案件， 經同法院以93年度易字第405號判決各判處有期徒刑6月、6 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字 第1277號裁定減為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月 確定。因施用毒品等案件，分別經同法院以(一)97年度簡字 第6335號判決判處有期徒刑6月確定；(二)97年度訴字第 3396號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行刑有期徒刑 1年2月確定；(三)97年度訴字第3086號判決判處有期徒刑9 月確定(林繼恩提起上訴後，因不合法律上之程式而遭駁回) ；(四)97年度訴字第2152號判決各判處有期徒刑3月(2罪)，
應執行刑為有期徒刑4月確定；(五)97年度易字第2423號判 決判處有期徒刑1年4月確定；(六)98年度易字第991號判決 各判處有期徒刑1年2月(2罪)，應執行有期徒刑2年2月，復 經臺灣高等法院以98年度上易字第2255號判決駁回上訴確定 ，上開各案件(共9罪)再經臺灣高等法院以99年度聲字第 3769號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6年確定，入監執 行後於102年6月5日假釋，嗣假釋遭撤銷，103年4月26日再 度入監執行殘餘刑期1年6月28日，於104年11月22日執行完 畢。其於假釋期間另因施用毒品案件，分別經同法院以(七) 103年度簡字第2050號判決判處有期徒刑6月，復經同法院以 103年度簡上字第350號判決駁回上訴確定；(八)103年度簡 字第1795號判決判處有期徒刑6月確定；(九)103年度簡字第 3868號判決判處有期徒刑6月，復經同法院以103年度簡上字 第497號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑5月確定；(十) 103年度訴字第1038號判決判處有期徒刑1年，其上訴後經臺 灣高等法院以104年度上訴字第1941號判決撤銷原審判決， 改判處有期徒刑1年2月，其再上訴最高法院後，經最高法院 以105年台上字第1038號判決撤銷原審判決，改判處有期徒 刑1年確定，上開(七)至(十)案件，經臺灣高等法院以105年 聲字第1938號裁定合併定應執行有期徒刑1年11月確定，接 續上開殘刑執行，於106年4月18日縮短刑期假釋付保護管束 出監，於106年10月5日保護管束期滿疑似再犯，惟假釋未經 撤銷，未執行之刑以執行論。
二、詎林繼恩仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於108 年1月17日為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點， 以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年 1月17日13時26分許，為警持臺灣士林地方法院搜索票至新 北市○○區○○○路000巷0號住處搜索，扣得其持有第二級 毒品甲基安非他命4包（淨重共計2.42公克、驗餘淨重共計 2.3898公克）、電子磅秤2個，並經警採尿送驗後，結果呈 甲基安非他命、安非他命陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林繼恩否認有於上揭時間內施用第二級毒品之犯行 ，辯稱：我最後1次施用是在108年1月11日或12日23時至24 時間云云。惟查，被告於上開時、地為警所採集尿液經送驗 結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司108年2月12日出具之濫用藥物檢驗報告 （尿液檢體編號：130203號）各1份在卷可稽。且按甲基安 非他命經口服投與後，約70 %於24小時內自尿中排出，約 90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出 與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之 精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反 應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述 資料推斷，最長可能不會超過4日等情，此經行政院衛生署 藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於 81年2月8日以（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本署 承辦毒品案件職務上所已知。此外，復有臺北市政府警察局 108年北市鑑毒字第031號鑑定書、交通部民用航空局航空醫 務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份 存卷，以及甲基安非他命4包（淨重共計2.42公克、驗餘淨 重共計2.3898公克）扣案可佐。綜上，足認被告於採尿時起 回溯96小時內某時確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實 ，被告上開所辯並不可採。本件事證明確，被告犯嫌應堪認 定。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪嫌。被告持有毒品進而施用，及施用後持有所 剩毒品，其施用前後持有毒品之低度行為，應為其施用之高 度行為所吸收，請不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載論 罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，請依司法院大法官會議釋字第775號解 釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣 案之第二級毒品甲基安非他命4包（淨重共計2.42公克、驗 餘淨重共計2.3898公克），請依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1 項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
檢 察 官 許智鈞
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書 記 官
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條。
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。