臺灣新北地方法院刑事判決 109年度審訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭義沛
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第23653號），本院行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄭義沛持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（含袋，驗餘淨重合計拾參點壹參公克）暨第二級毒品甲基安非他命肆包（含袋，驗餘淨重合計貳拾陸點陸陸伍伍公克）均沒收銷燬，玻璃球壹個暨夾鏈袋拾陸個均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案被告鄭義沛所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以 上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而 被告於本院行準備程序中，就被訴事實已為有罪之陳述，經 告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本 院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定進行簡 式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第1行以下有關 「（涉犯施用第一 、二級毒品部分，另案偵辦中）基於持有第二級毒品甲基安 非他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於民國107年7月24日 中午某時許」之記載應更正為「基於持有第一級毒品純質淨 重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意 ，於民國107年7月24日上午11時許」、第5行以下有關 「購 買第二級毒品甲基安非他命晶體 4包、含第二級毒品甲基安 非他命成分」之記載應更正為「同時購得第一級毒品海洛因 2包、第二級毒品甲基安非他命4包、含第二級毒品4-甲氧基 安非他命成分」、第7行有關 「持有之」之記載應補充為「 持有之，旋自前揭海洛因取少部分捲入香菸內，再用火點燃 該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式施用海洛因，另自前開甲 基安非他命取少部分置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球， 藉以吸食所生煙氣之方式施用甲基安非他命」、第 9行有關 「上開第二級毒品」之記載應更正為「上開海洛因2包(驗前 淨重合計13.15公克、純質淨重合計略逾10.31公克）、」、 第11行有關「甲基安非他命成分」之記載應更正為「4-甲氧 基安非他命成分」，另補充記載「被告鄭義沛於本院審訊時
之自白」、「勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起 訴書之記載。
三、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處 罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法 院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照 ）。查被告曾因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲 字第3516號裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向 ，而於88年 6月24日執畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官以88年度偵字第 14158號為不起訴處分確定， 復因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7928號 裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，而於88年
12月30日執畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官以88年度毒偵字第1883號為不起訴處分確定，再因犯施用 第二級毒品罪，經本院以89年度毒聲字第5579號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，併經本院以89年度易字第4285號判處 有期徒刑 6月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，是揆諸上揭說明，其於本案施用毒品之犯行，已 無毒品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察 、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，皆不得非法持 有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨同條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。次按所謂高度行為吸 收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不 法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年 5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰， 依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量 作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持 有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒 品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品 之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為 供個人施用而單次購入，由於該行為不法內涵非原本施用毒 品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為 之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認 持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品 行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品 之重行為所吸收，方屬允當，至持有甲基安非他命純質淨重 未達20公克之情形，毒品危害防制條例第11條第 2項既另有 處罰規定，與持有達20公克以上即屬不同犯罪，則持有甲基 安非他命未達20公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持 有之低度行為，兩者並無扞格之處。準此，被告持有第一級 毒品純質淨重10公克以上暨第二級毒品純質淨重20公克以上 ，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪 行為之繼續，均僅論以一罪，又其持有第一級毒品純質淨重 10公克以上暨第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之， 參諸前揭說明，施用海洛因及甲基安非他命之輕度行為各為 加重持有之重度行為所吸收，皆不另論罪。又被告同時取得 純質淨重10公克以上之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基 安非他命而持有之，係以一行為觸犯上開二罪名，為異種想 像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上
罪處斷。至檢察官雖漏未就被告持有第一級毒品純質淨重10 公克以上暨施用第一、二級毒品之犯行，於起訴書犯罪事實 中予以敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，因各有想像競合 犯之裁判上一罪暨吸收犯之實質上一罪關係，本為檢察官起 訴效力之所及，本院自應併予審究。
五、查被告前因犯施用第一、二級毒品罪，經本院分別以 102年 度審訴字第276號、第318號、104年度訴緝字第1號判處有期 徒刑7月、4月、7月、3月、8月、4月確定，嗣經本院以 104 年度聲字第1158號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並於10 6年6月15日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷足據，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，再其前案構成累 犯所為即係施用毒品之罪，不法關聯性甚高，益徵其對刑罰 反應力尚屬薄弱，經審酌全案情節，允宜依法加重其刑。又 被告於警員臨檢之際，同意警員無令狀搜索其隨身包包，並 自行向警員供承上開持有及施用毒品之犯行，此觀卷內被告 警詢筆錄記載甚明，是被告自行向警員告知其有上開犯行之 前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯毒品相關罪嫌之確實 依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證 據足以懷疑其涉有上揭加重持有毒品等犯行前，即向警員自 首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段之規定，允宜減輕 其刑，並依法先加而後減之。爰審酌被告智識思慮俱屬正常 ，猶未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心， 竟為供己施用而持有重量頗鉅之毒品，其行為對社會之潛在 危害尚非輕微，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知供承犯 行，態度非劣，兼衡酌其犯罪之目的、手段與持有毒品期間 不長、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程 度、品性素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文。 又依同條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查 獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品 之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包 裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一 般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方 式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度 台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨足資參照 ）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆 一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止
，方能確認該包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。 查前揭扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計13.13公克）、甲基 安非他命4包（驗餘淨重合計26.6655公克），分屬查獲之第 一、二級毒品已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定宣告沒收銷燬，而包裹前開毒品之夾鏈袋，雖 係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其 持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何 種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品 殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量 之毒品，是上開夾鏈袋既用以包裝扣案之毒品，則該等夾鏈 袋與其內包裝之毒品分離時，均仍會有極微量之毒品殘留而 難以完全析離，足認與前開扣案之海洛因、甲基安非他命俱 有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項 前段規定，一併諭知沒收銷燬。至上揭海洛因、甲基安非他 命及含有4-甲氧基安非他命成分之錠劑送鑑定時，經鑑定機 關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣 案之玻璃球 1個及夾鏈袋16個，係被告所有供其施用毒品或 預備施用毒品之用，此據被告供承甚明，而該等物品本質上 尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具， 均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第 1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官阮卓群到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 靖
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期
徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
【附件】