臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉鴻興
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 林慶昇
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第9218號），本院判決如下：
主 文
劉鴻興犯如附表編號一至五所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至五所示之刑；應執行有期徒刑參年陸月。如附表編號一至五「沒收」欄所示之物均沒收。
林慶昇犯如附表編號六、七所示之罪，均累犯，各處如附表編號六、七所示之刑；應執行有期徒刑貳年貳月。如附表編號六、七「沒收」欄所示之物沒收。
事 實
一、劉鴻興、林慶昇前因施用毒品案件，經本院各以106 年度簡 字第5814號判處有期徒刑3 月、以106 年度審易字第3029號 判處有期徒刑5 月確定，分別於民國106 年12月4 日、107 年7 月31日執行完畢。詎其等均明知甲基安非他命為毒品， ，並為藥事法所定之禁藥，具成癮性、濫用性及社會危害性 ，不得販賣、轉讓、持有，詎：
㈠劉鴻興、林慶昇意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，先由劉鴻興以三星廠牌門號0000000000號行動電話登 入臉書Facebook之私訊Messenger ，與游東霖談妥交易內容 ，再由林慶昇持三星廠牌門號0000000000號行動電話作為聯 絡工具並負責交付毒品之方式，分別於附表一所示時間、地 點、價格，各販賣附表一所示重量之第二級毒品甲基安非他 命1 包予游東霖，而分別賺取新台幣（下同）約1 、2 百元 之金額以牟利。
㈡劉鴻興另行意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，亦 以前述行動電話登入Facebook之Messenger ，與謝祥豪談妥
交易內容後，分別於附表二所示時間、地點、價格，各販賣 附表二所示重量之第二級毒品甲基安非他命1 包予謝祥豪； 其中附表二編號1 部分係賺取約1 、2 百元之金額以牟利； 然附表二編號2 部分，因完成毒品交付前，為警持本院108 年聲搜字342 號搜索票，至劉鴻興位於新北市○○區○○街 000 號5 樓住所搜索，先後查獲在住處之劉鴻興，與在該處 樓下等待交易之謝祥豪而未遂。
㈢劉鴻興基於轉讓禁藥之犯意，於108 年3 月11日11時許，在 上址，無償將甲基安非他命1 包（驗前淨重0.0661公克、驗 餘淨重0.0651公克）交予林慶昇，而轉讓禁藥。二、嗣為警持本院前揭搜索票執行搜索，於108 年3 月11日12時 許，在新北市○○區○○街00巷0 弄0 號前查獲林慶昇，並 扣得上述劉鴻興無償轉讓之甲基安非他命1 包、其使用之前 述行動電話1 支（含SIM 卡1 張）；嗣於同日19時35分許， 在劉鴻興住所查獲其如附表二編號2 所示預備販賣予謝祥豪 ，及預備供自己施用之甲基安非他命各1 包（驗前總淨重10 .2742 公克、驗餘總淨重10.2572 公克）、其使用之前述行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），而查悉上情。三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判 外陳述之傳聞證據，檢察官、被告劉鴻興、林慶昇及其等之 辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作 成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案 證據。
二、前開犯罪事實業據被告劉鴻興、林慶昇均坦承不諱，互核相 符，並與證人即毒品買受人游東霖、謝祥豪於警詢之證述均 大致相符，且有本院108 年聲搜字第342 號搜索票、臺北榮 民總醫院108 年4 月11日北榮毒鑑字第C0000000號、108 年 5 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份、 新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 2 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認表與對照表4 份、附表
一交易地點、游東霖、謝祥豪臉書個人資料照片各1 張、警 方蒐證、行動電話畫面照片各2 張、被告劉鴻興臉書個人資 料照片3 張、被告劉鴻興與林慶昇通聯紀錄翻拍照片、監視 器錄影翻拍照片各5 張、內容如下之被告劉鴻興與游東霖臉 書對話照片8 張、內容如下之被告劉鴻興與謝祥豪臉書對話 照片12張、監視器翻拍照片18張在卷足憑（見偵卷第83至91 、95至105 、121 至139 、141 至191 、196 、197 、271 、277 頁），並有被告劉鴻興、林慶昇分別持用之三星廠牌 門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）扣案可證。另關於附表一、二部分，被告劉鴻興均 欲分別賺取約1 、2 百元之金額以牟利等情，業據被告劉鴻 興於偵查中供述明確（見偵卷第263 頁），而被告林慶昇則 有自被告劉鴻興處獲得禁藥甲基安非他命，及為被告劉鴻興 交付毒品而當知被告劉鴻興經營販毒牟利之事實，核如前述 ，堪認本案被告皆有營利之意圖甚明。綜上，足見被告之自 白均與事實相符，可信為真；從而，本案事證明確，被告犯 行皆堪認定，應依法論科。
㈠關於附表一編號1 部分：
⒈108 年1 月2 日15時59分
游東霖：有找到嘛？
劉鴻興：找到什麼
游東霖：1000塊的
劉鴻興：我有很多幹嘛找
游東霖：我就只有一千而已
劉鴻興：你能做捷運來嗎？
游東霖：我騎車過去
劉鴻興：民安東路 駭客網咖 知道路嗎？
游東霖：知道
劉鴻興：你到網咖要多久
游東霖：只是先借我100 加油，可以嗎
游東霖：1 個小內一定到
劉鴻興：夭壽嬰仔九百要玩
劉鴻興：好啦
游東霖：3Q
劉鴻興：半夠嗎
游東霖：夠
劉鴻興：嗯嗯
劉鴻興：到了我會叫一個胖胖黑黑的叫阿七的人拿給你 ⒉108 年1 月2 日16時59分
游東霖撥打給被告劉鴻興，通話時間8 秒
⒊108 年1 月2 日17時9 分
劉鴻興：等等哦
劉鴻興：他剛睡著 叫醒了
劉鴻興：等等就到了
游東霖：恩恩
⒋108 年1 月2 日17時33分
游東霖：OK 謝嚕
㈡關於附表一編號2 部分：
⒈108 年1 月7 日16時17分
游東霖：明天我也是要拿1000
劉鴻興：賣啦
劉鴻興：四個八個
劉鴻興：半台一台
游東霖：沒那麼多錢啊
游東霖：行不行啦
劉鴻興：皮勞硬邦邦
游東霖：啥
劉鴻興：盡量多點
游東霖：就沒這麼多錢啊
劉鴻興：我有認識借錢給人的公司有需要嗎？
游東霖：ㄆㄆ，那你乾脆讓我用差的
劉鴻興：插屁股喔
游東霖：=.=
劉鴻興：這裡沒有這種的
游東霖：那我就只能拿一千啊
⒉108 年1 月8 日13時19分
游東霖撥打給被告劉鴻興，通話時間37秒
⒊108 年1 月8 日14時3 分
游東霖撥打給被告劉鴻興，通話時間8 秒
⒋108 年1 月8 日14時31分
游東霖：搞定，謝嚕
劉鴻興：（讚的符號）
㈢關於附表二編號1 部分：
⒈108 年3 月3 日18時19分
謝祥豪：在嗎
劉鴻興：怎
謝祥豪：一張
劉鴻興：你在那裡
劉鴻興：林口嗎
謝祥豪：新莊
劉鴻興：過來多少
謝祥豪：朋友這
劉鴻興：快說
謝祥豪：我先去廁所等等要出門打給你
劉鴻興：過來要多少時間
劉鴻興：我等等要南下了
謝祥豪：大概15分
謝祥豪：在附近而已
謝祥豪：等等要出門打給你
謝祥豪：要出門了
⒉108 年3 月3 日18時33分
被告劉鴻興未接謝祥豪來電
謝祥豪：我到了
被告劉鴻興未接謝祥豪來電
謝祥豪：門口
劉鴻興：七點要出門了
㈣關於附表二編號2 部分：
⒈108 年3 月11日13時3 分
謝祥豪：下班在去找你
謝祥豪：現在一個多少
劉鴻興：35
謝祥豪：嗯嗯，我下班在打給你
謝祥豪：應該拉完貨櫃就下班了
劉鴻興：好啦線上一定要講這個嗎
劉鴻興：不要一直講 好了掰掰
⒉108 年3 月11日19時12分
謝祥豪：哥哥
謝祥豪：在嗎
劉鴻興：怎樣
謝祥豪：我要做半天工的
謝祥豪：自己要
劉鴻興：嗯
謝祥豪：多少
劉鴻興：18
謝祥豪：2 張給你吧：）比較好算
劉鴻興：好
謝祥豪：我在計程車上。等等到了打給你
劉鴻興：嗯
謝祥豪：老闆不借我車-.-
謝祥豪：（哭臉的圖案）
謝祥豪：只好做計程車
謝祥豪：門口
⒊108 年3 月11日19時36分
被告劉鴻興未接謝祥豪來電
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第 二級毒品，不得非法持有、販賣。被告劉鴻興、林慶昇如附 表一部分之所為，各係犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告劉鴻興如附表二編號1 部分之 所為，係犯違反同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 如附表二編號2 部分之所為，係犯違反同條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品罪未遂罪；另甲基安非他命屬安 非他命類藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所列管之「禁 藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以 下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基 安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重 其刑至2 分之1 等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83 條第1 項規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號判決意 旨參照）；是核被告劉鴻興如事實一㈢之所為，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告如附表一、二部分歷次販 賣上述毒品前非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪；又被告劉鴻興、林慶昇，就附表一部分， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告劉鴻興、林慶 昇所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被 告劉鴻興、林慶昇分別有事實欄所記載之犯罪科刑紀錄，各 於106 年12月4 日、107 年7 月31日執行完畢，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按，其等受有期徒刑執行完畢， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯；又審酌本 案依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑結果，並無司法院 釋字第775 號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔 罪責之情事，然除所犯販賣第二級毒品之無期徒刑部分不得 加重外，餘應依法加重其刑。被告劉鴻興已著手於附表二編
號2 販賣第二級毒品犯罪之實行，惟未能完成交易，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。按 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；查被告劉鴻興 、林慶昇於偵審中均坦承有附表一、二之販賣第二級毒品犯 行，符合在偵審中均自白之減刑要件，爰就此部分依上開規 定分別減輕其刑。按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者間互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害程度自屬有異，然法律科處此類犯罪 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」， 不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則；查被告劉鴻興、林慶昇各次販賣毒品甲基 安非他命之數量，介於0.3 公克至0.5 公克間，而屬小額零 星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構 販賣者相較，對社會之危害較低，應僅係在吸毒者間彼此互 通有無，並賺取1 、2 百元之利潤，對社會造成之危害尚無 從與組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第 4 條第2 項之法定最低本刑有期徒刑7 年，不免過苛，故認 其等各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰就被告劉鴻興、林慶昇分別所涉有關附表一、 二所示犯行部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後 減再依法遞減之。
四、爰審酌被告二人均明知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私 利出售甲基安非他命以牟利，殘害國民身心健康，助長社會 濫用毒品風氣，惟皆小額販賣賺取些微利潤，惡性非鉅；另 被告劉鴻興復無視政府禁令，轉讓禁藥甲基安非他命與被告 林慶昇作為代為交付所販賣毒品之報酬，亦敗壞社會風氣； 惟念其等均坦承全部犯行，堪認已有悔意，並考量販賣之間 隔、數量、金額、獲利、轉讓之重量，及其等分別之素行、 生活狀況、智識程度、各別犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資 懲儆。
五、查扣案三星廠牌門號0000000000號、0000000000號行動電話 各1 支（各含SIM 卡1 張），係被告劉鴻興持犯附表一、二 之罪、被告林慶昇持犯附表一之罪所用之物，業經被告劉鴻 興、林慶昇於警詢供述明確（見偵卷第24、46、51頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。被告劉
鴻興犯如附表一編號1 、2 、附表二編號1 之所得各1000元 、1000元、1000元，係被告劉鴻興因犯罪所得之物，如宣告 沒收或追徵，亦無過苛情事，應依刑法第38條之1 第1 項規 定，分別宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告劉鴻興身 上查獲其如附表二編號2 所示預備販賣予謝祥豪之甲基安非 他命1 包，已與其預備供施用之甲基安非他命1 包（合計驗 前總淨重10.2742 公克、驗餘總淨重10.2572 公克），併經 本院於被告劉鴻興施用毒品案件（本院108 年度簡字第4397 號）中宣告沒收銷燬，爰不再行宣告沒收銷燬。至於吸食器 1 組、電子磅秤1 個、分裝袋1 包、分裝杓2 支，係被告劉 鴻興施用毒品所用之物；而藍色禮物袋25個、粉紅色禮物袋 47個，則非被告劉鴻興所有且與本案無關，業據其供述明確 （見本院卷第98頁），且均無證據足認與被告本案犯行相關 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜偵查起訴，由檢察官黃國宸到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 王綽光
法 官 王榆富
法 官 洪珮婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林修渝
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
附表：
┌──┬───────┬────────┬───────────────────┬──────┐
│編號│ 罪 名 │ 科 刑 │ 沒 收 │ 備 註 │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 一 │共同販賣第二級│有期徒刑貳年 │扣案三星廠牌門號0000000000號行動電話1 │即事實一㈠之│
│ │毒品 │ │支（含SIM 卡1 張）沒收；未扣案販賣毒品│附表一編號1 │
│ │ │ │所得新台幣1000元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 二 │共同販賣第二級│有期徒刑貳年 │扣案三星廠牌門號0000000000號行動電話1 │即事實一㈠之│
│ │毒品 │ │支（含SIM 卡1 張）沒收；未扣案販賣毒品│附表一編號2 │
│ │ │ │所得新台幣1000元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 三 │販賣第二級毒品│有期徒刑貳年 │扣案三星廠牌門號0000000000號行動電話1 │即事實一㈡之│
│ │ │ │支（含SIM 卡1 張）沒收；未扣案販賣毒品│附表二編號1 │
│ │ │ │所得新台幣1000元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 四 │販賣第二級毒品│有期徒刑壹年陸月│扣案三星廠牌門號0000000000號行動電話1 │即事實一㈡之│
│ │未遂 │ │支（含SIM 卡1 張）沒收。 │附表二編號2 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 五 │轉讓禁藥罪 │有期徒刑捌月 │無 │即事實一㈢ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 六 │共同販賣第二級│有期徒刑壹年拾月│扣案三星廠牌門號0000000000 號行動電話1│即事實一㈠之│
│ │毒品 │ │支（含SIM 卡1 張）沒收。 │附表一編號1 │
├──┼───────┼────────┼───────────────────┼──────┤
│ 七 │共同販賣第二級│有期徒刑壹年拾月│扣案三星廠牌門號0000000000 號行動電話1│即事實一㈠之│
│ │毒品 │ │支（含SIM 卡1 張）沒收。 │附表一編號2 │
└──┴───────┴────────┴───────────────────┴──────┘
附表一：
┌──┬───┬──────┬─────────┬───┬───┐
│編號│對 象│ 時 間 │ 地 點 │重 量│價 格│
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼───┤
│ 1 │游東霖│108 年1 月2 │新北市新莊區民安東│約0.5 │1000元│
│ │ │日17時30分許│路駭客網咖外 │公克 │ │
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼───┤
│ 2 │游東霖│108 年1 月8 │新北市新莊區民安東│淨重0.│1000元│
│ │ │日14時30分許│路駭客網咖外 │47公克│ │
└──┴───┴──────┴─────────┴───┴───┘
附表二：
┌──┬───┬──────┬─────────┬───┬───┐
│編號│對 象│ 時 間 │ 地 點 │重 量│價 格│
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼───┤
│ 1 │謝祥豪│108 年3 月3 │新北市新莊區西盛街│約0.3 │1000元│
│ │ │日18時50分許│179 號5 樓門口 │公克 │ │
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼───┤
│ 2 │謝祥豪│約定於108 年│約定於新北市新莊區│約0.5 │2000元│
│ │ │3 月11日19時│西盛街179 號5 樓門│公克 │ │
│ │ │許交易 │口（惟未完成交易）│ │ │
└──┴───┴──────┴─────────┴───┴───┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。