臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張丞博
選任辯護人 蔡喬宇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第15012 號），本院判決如下：
主 文
張丞博幫助持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣張丞博與張致寧為高中學長、學弟之好友關係，張丞博知 悉大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二 級毒品，不得無故持有或幫助他人持有，於民國107 年4 月 19日前某時許與張致寧聯繫時，因張致寧欲取得大麻而無來 源，竟基於幫助張致寧持有大麻之犯意，於107 年4 月19日 某時，在臺北市師大某處，先墊付新臺幣（下同）1,200 元 之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買含第二級 毒品之大麻1 包（約1 公克），即於同（19）日晚間11時58 分許，前往張致寧位在新北市板橋區之住處，將該包大麻交 付予張致寧，而由張致寧非法持有之（未據起訴），張致寧 再於同年5 月4 日匯還1,200 元予張丞博。嗣張丞博於108 年4 月10日，因另案施用第二級毒品，為警查獲，其於警發 覺上開犯行前，即向警坦承上情而自首。
二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報請臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引 用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告張丞博及 其辯護人於本院審理時均未爭執，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取 得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至
其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程 序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進 行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告於偵查中、本院中均坦承不諱（見新北 地檢署108 年度偵字第15012 號卷〈下稱偵15012 卷〉第85 至86頁；本院卷第93至94、213 至215 頁），核與證人張致 寧於本院中之證述（見本院卷第173 至181 頁）大致相符， 並有LINE通訊軟體對話紀錄1 份（見偵15012 卷第19至21頁 ）在卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性 自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，且核與事實相符， 應堪信屬實。
二、按「販賣」毒品，係以行為人主觀上具有「營利之意圖」， 在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。「合 資購買」乃行為人與他人共同出資向上游賣家購買後共同持 有，其重在購毒成本之分攤，而無特別協助或便利其他出資 者施用毒品之意，亦無營利之意圖。「代購」則係行為人自 居為買方而非賣方之立場，單純受施用毒品者委託，代為向 販毒者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，其 與販賣毒品雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀，但無自己販 賣毒品之意思，亦無營利之意圖。因之，有無「營利之意圖 」，乃販賣毒品與合資購毒而共同持有、為他人代購毒品而 幫助施用毒品之區別。行為人主觀上若係為與他人共同分擔 購毒成本，而共同出資向上游賣家購毒，則屬「合資購買」 之共同持有；若意在便利、助益他人施用而為施用者代購毒 品，僅屬「代購」之幫助施用；若有藉由販售毒品而牟取利 益之意圖，則為販賣毒品，三者之要件及法律效果並不相同 ，不可不辨。
三、被告於警詢時雖曾供稱「販賣」等語，尚不足為被告係販賣 第二級毒品之不利認定：
㈠、被告於警詢時製作之警詢筆錄雖載有「…現在另外想要自首 我有賣大麻給我的朋友」、「（你係於何時？何地？賣予你 朋友何人大麻？）我在107 年4 月19日23時58分，在新北市 板橋區（詳細路名忘記了），拿給我朋友張致寧」、「（承 上，你賣予張致寧多少數量之大麻？金額為何？）1 公克， 新臺幣（以下同）1,200 元」、「（承上，你賣予張致寧之 大麻來源為何？）我跟另外一個人拿的」等語（見偵15012 卷第10頁），以此觀之，被告於警詢時，似已坦認係「販賣 」第二級毒品大麻。
㈡、惟查：
⒈本院於108 年12月3 日準備期日由受命法官先行勘驗被告之 警詢光碟（警詢內容全文見本院卷第140 至146 頁），經勘 驗警詢光碟詢問內容結果，略以：「…
警員：是，你是想有什麼額外的東西要跟我說？ 被告：我想坦白我也有幫朋友拿過
警員：就是自首啦齁
被告：恩。
警員：就是有賣，一樣是大麻？
被告：我是幫朋友拿。
警員：就是有買進跟賣出的這個行為，就是買賣了。 被告：喔。
警員：對。
警員：也是大麻嗎？
被告：恩。
警員：今天什麼時候被抓的？
被告：11點左右吧
警員：就是昨天了，4月10號23時19分許。 被告：喔。
警員：在光復南路跟市民大道口。
被告：恩。
警員：好。
警員：是哪個派出所？安和路派出所。
被告：喔。
警員：另外想要自首這個東西。
警員：在什麼時候？什麼地方？賣給誰？拿給誰啦？ 被告：去年4月19號
警員：凌晨嘛還是，應該，手機上面是凌晨嘛，12點 被告：嗯…
警員：看一下。不行了噢
警員：18號開始跟他聊嘛（被告點頭）那應該是4 月19號拿 給他（被告點頭）。
警員：在什麼地方？
被告：我直接拿去給他家。
警員：他家在哪一邊？
被告：板橋。
警員：區，什麼路還記得嗎？
被告：不記得了，是拿到他家樓下。
警員：路名忘記了，誰的家？
被告：張致寧的家。
警員：給他多少？ㄧ個兩個？
被告：ㄧ個。
警員：ㄧ個就ㄧ克嘛。
被告：嗯。
警員：那多少錢？
被告：ㄧ千二。
警員：你賣給他的那個大麻是哪邊來的？
被告：我跟另外一個人拿的。
警員：那用多少錢拿的？
被告：ㄧ千二。
警員：所以沒有營利的行為啦？
被告：沒有。
警員：所以有常常在賣大麻嘛？或幫人拿大麻？ 被告：（搖頭）
警員：沒有噢，沒有就沒有，沒關係。」等語。 此有本院勘驗筆錄（見本院卷第142 至144 頁）在卷可稽。 觀諸上開問答內容，被告一開始僅是提到其有幫朋友拿，並 非主動表明係販賣，但在警員自行認定係販賣毒品，並以此 前提向被告詢問後續相關細節，足見被告確係在警員依其認 知之設問後方為應和之回答，況且遍觀被告陳述內容，或屬 發語詞、或僅點頭（搖頭）、或為客觀事實陳述，均屬中性 之表示，無一就其有無販賣毒品之意圖或主觀意思，為肯定 或明確之回答，故此部分被告警詢筆錄所載「…自首我有賣 大麻給我的朋友」自白認罪之記載，應係警員依前開其認知 之提問及被告應和之回答而成，此與本院前揭勘驗被告警詢 內容，被告僅供述其交付大麻予友人，並未明確供述「販賣 」一節對照以觀，容有誤差。是被告於警詢時所為之供述， 是否就其販賣大麻一節為自白，尚非全然無疑。 ⒉參以一般人並非均能明確理解「販賣」、「合資購買」或「 代購」在法律效果上之詳細區別，因此可能認為只要客觀上 有收款及交付毒品之行為，即均屬「販賣」，是被告在未能 明瞭其間明確區別下，逕予附和警員提問之語意，未多加質 疑，而作出上述陳述，亦非無可能，自難僅以被告經警方詢 問「販賣」大麻之相關細節時，未為否認之回答，即認被告 已自白「販賣」大麻犯行。
⒊況且，觀諸卷附被告與張致寧之LINE通訊軟體對話內容，至 多僅得證明被告於事實欄一所示時間，前往張致寧之住處， 未見其等有談論到交易毒品之相關訊息。綜此以觀，尚難僅 以被告上述於警詢中之供述，即為其有「販賣毒品」或「牟 利意圖」之不利認定。
四、張致寧之警、偵訊之證述，尚不足為被告係販賣毒品之不利 認定：
㈠、張致寧於警詢時證稱：伊以1,200 元向被告購買不到1 公克 的大麻，伊只向被告購買過1 次大麻等語（見偵15012 卷第 14至15頁）；復於偵查中證稱：被告1 公克大麻賣伊1,200 元，是被告將大麻拿到伊當時居所交給伊等語（見偵15012 卷第99頁）。據張致寧所言，被告有販賣約1 公克大麻並收 取對價1,200元之舉。
㈡、然而：
⒈觀諸卷附被告與張致寧之LINE通訊軟體對話內容，未見其等 有談論到交易毒品之相關訊息，已如前述。
⒉據證人張致寧於本院審理時證稱：被告於事實欄一所載時地 ，拿1 公克大麻給伊，約隔1 、2 個禮拜伊匯款1,200 元給 被告，伊是請被告向上游購買1 公克大麻，被告是以1,200 元向上游購買毒品，當時是因為伊與被告有聊到大麻，基於 好奇、想要買來吸吸看，所以被告找到管道後，就有討論要 買大麻，被告給我看IG通訊軟體之訊息內容說上游表示1 公 克大麻是1,200 元，所以伊才決定以1,200 元購買1 公克大 麻等語（見本院卷第173 至181 頁）。相較於證人張致寧上 述警詢、偵訊之說詞，其前後所述已非一致。
⒊參以被告於107 年4 月19日交付上開大麻1 包予張致寧，之 後張致寧才於107 年5 月4 日匯款1,200 元予被告一節，此 有卷附被告申設之中國信託商業銀行中和分行帳戶交易明細 資料1 份可佐（見本院卷第105 至109 頁）。對照張致寧於 警詢時證稱其係先匯款給被告等語、於偵訊時證稱其係107 年4 月19日匯款給被告等語（見偵15012 卷第15、99頁）， 所述匯款時間不僅互有歧異，更與上開匯款資料相左；反觀 張致寧於本院中所述，則與前開客觀事實大致相符，彼此對 照下，自以張致寧於審理中證述較為可信。至於公訴意旨載 有張致寧匯款1,200 元後，被告始向上游購買大麻一節，所 指時間先後順序容有誤會，應予更正。
⒋又細譯張致寧之警詢、偵訊內容，前者警方係一開始即直接 以「你為何會向張丞博購買第二級毒品大麻？如何知道張丞 博有在販賣大麻？」等語（偵15012 卷第14頁），詢問張致 寧；後者檢察官一開始提問：「107 年4 月何時聯繫張丞博 幫你買大麻？」，隨之話鋒一轉，即以「張丞博一公克賣你 多少錢？」等語（見偵15012 卷第99頁），詢問張致寧。上 述設問內容不僅無法確認張致寧上開警詢、偵訊陳述購買大 麻之源由，且如前述，一般人並非均能明確理解「販賣」、 「合資購買」或「代購」在法律效果上之詳細區別，因此可
能認為只要客觀上有付款及收受毒品之行為，即均屬「販賣 」之一般常情下，僅附和題意而隨之應答，亦非難以想見； 反觀張致寧於本院中尚可明確證述其與被告出於好奇、有意 施用之心理，而欲購買大麻之源由，及其等向上游詢價後， 張致寧決定以1,200 元之代價委請被告向上游購買大麻，再 由被告出面買受大麻後轉交給張致寧之購毒經過。綜上以觀 ，實難憑張致寧上揭警詢、偵訊之內容，遽為被告係有「販 毒牟利意圖」之不利認定。
五、查被告與張致寧係高中學長、學弟且為好友一節，業據證人 張致寧證述在卷（見本院卷第173 頁），並為被告所自承， 有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第144 頁），雖然被告有交 付大麻及收取金錢之行為，然依前所述，此並不當然即可評 價為販賣毒品，仍需視被告是否有營利意圖，而被告與張致 寧既有上述友好關係，被告於知悉張致寧有取得大麻之需求 後，為張致寧向上游傳達買賣大麻之訊息，並於代為跑腿向 上游取得所需大麻後，立即將該大麻交付張致寧持有，甚至 為張致寧先行代墊買賣價金1,200 元，則被告基於彼此友好 交情，而好意施惠為上開行為，亦非不可想見，由此難認與 常情相違。況依起訴事實係載被告以1,200 元購買大麻，而 本案既無任何證據足資證明被告有先行自張致寧交付之1,20 0 元價金中抽成，亦無任何積極證據足以證明被告於取得大 麻後，有何將所取得之大麻予以減料或分裝後再交予張致寧 之情事，且無任何事證足資證明被告於事前或事後有自毒品 上游處獲得任何利益，是依卷內事證，無從獲致被告在該次 交付大麻予張致寧之過程中確有從中獲取利潤，而有營利之 主觀意圖之確信，亦無從認定被告有為毒品上游販賣大麻營 利之犯罪故意及犯意聯絡。執此，被告既係無償受張致寧委 託，代為向上游取得大麻後，旋即交付張致寧持有，卷內復 查無證據認定張致寧係基於施用、轉售牟利、無償轉讓他人 之目的而取得大麻，被告所為僅得成立幫助持有第二級毒品 罪。
六、另按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後 交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟 以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購 入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始 另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此 與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之 意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有 權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上 字第3670號判決意旨參照）。經查，本案係被告知悉張致寧
欲取得大麻而無來源，基於朋友間之好意施惠，方為張致寧 向上游拿取大麻，有如前述，且查無證據證明被告有何便利 、助益上游販賣大麻之情事，被告自無成立幫助販賣第二級 毒品罪之餘地。又被告本即受張致寧之委託而向上游取得大 麻，而非基於為自己之意思向上游購買大麻後，始起意將其 所有之大麻，以移轉所有權之意思交付張致寧，是被告所為 亦不構成轉讓第二級毒品罪，併此敘明。
七、綜上各節，堪認被告僅係受張致寧之委託，而向上游代購大 麻，尚難認被告有何販毒牟利之意圖，亦難認其有與張致寧 共同分攤購毒成本，而與張致寧合資向上游購買大麻之意， 且卷內復查無證據認定張致寧係基於施用、轉售牟利、無償 轉讓他人之目的而取得大麻。至於大麻雖係由被告出面向上 游購得，之後再由被告轉交給張致寧；換言之，在被告購得 大麻之時，張致寧並未實際占有管領該大麻。然被告取得大 麻之時，其主觀上係基於代張致寧短暫持有後交還予張致寧 ，而無為自己執持占有之意，客觀上亦僅有暫行收受，亦無 為足以顯示實現其占有物上權利之行為，堪認被告代購大麻 之行為，僅係幫助張致寧持有毒品。以上事實事證明確，至 堪認定，應依法論科。
八、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第 11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪。被告幫助他人犯持有 第二級毒品，為從犯，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其 刑。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於 不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍 得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事 實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起 訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即 應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判 決。又毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪及第11條之持 有毒品罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在 取得毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又販賣 毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同 ，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條 （最高法院99年度台上字第7641號判決可供參照）。檢察官 雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪，然經本院審理結果，認被告應論以刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品 罪，依前揭說明，因基本社會事實同一，且經本院於審理時 當庭告知此等罪名（見本院卷第216 頁），不妨礙被告防禦
權之保障，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。 此外，被告於警員尚未知悉其本案犯行前，即主動坦承並表 示願接受裁判之意，斯時警方尚未知悉被告另有本案犯行， 亦無何確切根據足對被告本案犯行為合理之懷疑，而未發覺 被告此部分犯行，有大安分局108 年4 月11日詢問筆錄1 份 （見偵15012 卷第9 至11頁）在卷可佐，經核符合自首之要 件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈡、爰審酌被告知悉大麻足以戕害他人健康，並對社會治安造成 潛在危害，猶幫助他人持有第二級毒品，助長毒品流通，所 為甚屬不該。惟考量被告於本案犯行前，未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告之素行，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可憑，且犯後坦認犯行，尚見悔意；兼衡其 自陳大學畢業之智識程度、從事攝影工作並在餐酒館兼職、 與父母、哥哥同住、與哥哥一起分擔家計之家庭經濟生活狀 況（見本院卷第215 至216 頁），暨其犯罪動機、目的、手 段、幫助持有之毒品數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，檢察官程彥凱到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇稚筑
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。