臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第621號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張世維
選任辯護人 曾柏鈞律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第21788 號），本院判決如下：
主 文
張世維持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1 至4 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。
事 實
一、張世維明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 之第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意， 先於民國106 年10月間某時，在新北市新莊區天祥街上某處 ，向真實姓名年籍資料不詳綽號為「孔鏘」之成年男子（下 稱甲男）購買附表編號1 所示之含微量第二級毒品甲基安非 他命成分之膏狀物4 包，再於107 年7 月5 日17時許，在新 北市○○區○○○路000 號，接續以新臺幣12萬元之對價， 向甲男購買附表編號2 所示之粉狀及碎塊狀第一級毒品海洛 因各1 包（前者驗餘淨重1.07公克，純質淨重0.26公克；後 者驗餘淨重0.15391 公克，因淨重未達1 公克不予定量）、 附表編號3 所示之塊狀第一級毒品海洛因9 包（驗餘淨重15 .59 公克，純質淨重7.23公克）、附表編號4 所示之第二級 毒品甲基安非他命45包（驗餘淨重322.72公克，推估驗前總 純質淨重約306.65公克）而持有之。嗣於同年月6 日17時20 分許，為警持本院核發之搜索票，至其當時位於新北市○○ 區○○○街00巷00號1 樓居所執行搜索，當場查獲並扣得如 附表編號1 至4 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命、吸食器2 組、分裝袋300 個、分裝勺2 支、電子 磅秤2 臺、注射針筒3 支、玻璃球2 顆及行動電話5 支，而 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決以下援為認定事實之供述證據，業經檢察官、被告及 其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第621 號卷〈下稱訴字卷〉第316 、317 頁），本 院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情 形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均 有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條 之4 規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱 （見偵卷第13-19 、259-265 、311-312 頁、訴字卷第113- 120 、209-216 頁），且與證人即被告配偶葉敏慧偵查中之 證述及證人即執行搜索扣押之員警張明和審判中之證述一致 （見偵卷第267-271 頁、訴字卷第212-216 頁），復有新北 市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、本院107 年 聲搜字第001042號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品 清單、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年 7 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署 刑事警察局107 年8 月3 日刑鑑字第1070067889號鑑定書及 法務部調查局109 年2 月15日調科壹字第10923200890 號函 在卷可佐（見偵卷第23-43 、79-102、323 、327 、328 頁 ；訴字卷第273 頁），上開鑑定書及鑑定函覆結果詳如附表 編號1 至4 扣案物品名稱及數量欄所示，足認被告自白核與 事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑之理由：
㈠罪刑及罪數：
按海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款及第2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有。 又附表編號4 第二級毒品甲基安非他命45包之純度約95% ， 驗前總純質淨重約306.65公克，縱未加計附表編號1 含微量 第二級毒品甲基安非他命成分之黑色膏狀物部分，已達純質 淨重20公克以上；附表編號2 、3 第一級毒品海洛因合計總 純質淨重為7.49公克（計算式：0.26+7.23=7.49），縱加計 未予定量淨重未達1 公克之碎塊狀第一級毒品海洛因部分， 應仍未達純質淨重10公克以上。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第4 項 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於密接之 時間、相近地點陸續向同一人購入而持有上開海洛因及甲基
安非他命，可見其係出於持有上開毒品之單一行為決意所為 ，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應僅論以接續犯之包括一罪。又被告接續購入海洛因及甲基 安非他命，而同時持有第一級毒品海洛因及持有純質淨重20 公克以上之第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。 ㈡變更起訴法條：
公訴意旨雖以被告意圖營利而基於販賣第一級、第二級毒品 之犯意，販入上開毒品而持有之，因認被告此部分所為，涉 犯毒品危害防制條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第 一、二級毒品罪嫌等語。經查：
⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣 毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於 營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已 完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品 犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持 有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之 判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之 證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決 意旨參照）。
⒉訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行 ，辯稱是要自己施用；辯護人則為其辯稱：本案並無證據可 以證明被告有販賣意圖等語。查扣案如附表所示之第一、二 級毒品係被告所持有，固經本院認定如前，然關於被告主觀 上有無販賣意圖乙節，並無其他任何積極證據可資佐證，容 非無疑。而上揭新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案 物照片、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、臺北榮 民總醫院等前開鑑定書等證據資料，至多僅得證明被告持有 上開第一、二級毒品之事實。又被告為警查獲時雖同時扣得 如事實欄所示之吸食器2 組、分裝袋300 個、分裝勺2 支、 電子磅秤2 臺、注射針筒3 支、玻璃球2 顆及行動電話5 支 等物，惟上開物品均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物
，電子秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重 分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品，俾便施用、攜 帶或保存，不能逕予排除前揭扣案物均為被告用於秤重分裝 毒品以供施用之可能性，故上開扣案物縱或為被告所有，然 與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以 表徵被告確有販賣營利之意圖；至扣案行動電話5 支，卷內 並無確切之證據或通聯紀錄可供佐證被告有使用上開行動電 話尋覓買主求售或為毒品交易之對話，亦無從援為被告有販 賣營利意圖之積極證明。又被告雖持有數量較多且純度較高 之第二級毒品甲基安非他命，惟持有毒品之原因甚多，而施 用毒品者購買毒品之種類、多寡，往往因市場行情及查緝嚴 謹與否而隨之有異，且施用毒品者為求取得較優惠之購買價 格或降低遭查緝之風險，而一次購入數量較多之毒品，亦與 常情無違，苟無積極事證，尚難據以推測或擬制被告有何營 利販賣之意圖，而為不利被告之認定。是以，本件依檢察官 所提出之證據，尚未足使本院就公訴意旨所指被告涉犯意圖 販賣而持有第一、二級毒品罪嫌達於無所懷疑，而得確信為 真實之程度。
⒊綜上，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項 、第2 項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，雖有未洽， 惟因與上揭本院所認持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪之社會基本事實同一，復經被告及辯護 人於審理中就此部分為辯論主張，無礙於被告防禦權之行使 ，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家杜絕毒品之法 令禁制而為本案犯行，且其持有之第二級毒品甲基安非他命 數量甚鉅，純度高達約95% ，倘流入市面，對社會治安及國 民健康危害至深，應予非難，另考量其犯後始終坦承犯行之 犯後態度，且兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智 識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第317 、318 頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明：
按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 經查，扣案如附表編號1 至4 所示被告所持有之第一、二級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之；直接用以盛裝上 揭海洛因及甲基安非他命之毒品包裝袋，以現今所採行之鑑 驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依上開
規定併同宣告沒收銷燬；鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸 宣告沒收銷燬。至其餘扣案物之吸食器2 組、分裝袋300 個 、分裝勺2 支、電子磅秤2 臺、注射針筒3 支、玻璃球2 顆 、行動電話5 支，或經被告否認為其所有或雖為被告所有， 惟與本案被告持有毒品犯行並無關聯，均不予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，檢察官陳怡廷到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 姜麗君
法 官 陳幽蘭
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊貽婷
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。附表：
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│編號│扣案物品名稱及數量 │鑑定書 │
│ │ │ │
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│1 │黑色膏狀物4 包（合計淨重392.01公克│法務部調查局濫用藥物實驗│
│ │，驗餘淨重391.05公克，空包裝總重8.│室107 年7 月31日調科壹字│
│ │48公克，僅含微量第二級毒品甲基安非│第00000000000 號鑑定書（│
│ │他命成分） │見偵卷第323 頁） │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│2 │粉狀第一級毒品海洛因1 包（淨重1.10│法務部調查局109 年2 月15│
│ │公克，驗餘淨重1.07公克，空包裝重0.│日調科壹字第10923200890 │
│ │41公，純度23.44%，純質淨重0.26公克│號函（見訴字卷第273-274 │
│ │）、碎塊狀第一級毒品海洛因1 包（淨│頁） │
│ │重0.1554公克，驗餘淨重0.15391 公克│ │
│ │，因淨重未達1 公克不予定量） │ │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│3 │塊狀第一級毒品海洛因9 包（合計淨重│法務部調查局109 年2 月15│
│ │15.65 公克，驗餘淨重15.59 公克，空│日調科壹字第10923200890 │
│ │包裝總重3.33公克，純度46.23%，純質│號函（見訴字卷第273-274 │
│ │淨重7.23公克） │頁） │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│4 │第二級毒品甲基安非他命45包（驗前總│內政部警政署刑事警察局10│
│ │淨重約322.79公克，隨機抽取編號1-12│7 年8 月3 日刑鑑字第1070│
│ │鑑定，取0.07公克鑑定，純度約95% ，│067889號鑑定書（見偵卷第│
│ │驗餘淨重322.72公克，驗前總純質淨重│387-388 頁） │
│ │約306.65公克） │ │
└──┴─────────────────┴────────────┘