臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甘聖群
選任辯護人 柴健華律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第16876 號），本院判決如下：
主 文
甘聖群犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包貳包（驗餘淨重共參拾壹點捌零伍貳公克）沒收銷燬；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及茶包貳包均沒收。
事 實
一、甘聖群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月29日14時26分許 ，以持用之門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟 體，並在公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子 汽水彩惡有感需要的私」之訊息，適為新北市政府警察局新 莊分局偵查隊警員王明洲執行網路巡邏勤務時發現，即於同 日19時43分許，以微信暱稱「雷少東」與甘聖群接洽，佯為 約定以新臺幣（下同）3500元之價格，向甘聖群購買含第二 級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包6 包，交易方式為甘聖群 以手機APP 指示不知情之臺灣大車隊計程車駕駛人，駕駛營 業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向買方收取現 金3500元後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅 館」將現金交付予甘聖群，甘聖群再交由駕駛將毒品咖啡包 送回新北市○○區○○路0 段00號予買方。雙方談妥後，甘 聖群即於同日20時15分許，指示不知情之計程車駕駛邱世龍 駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車，至新北市○○區○○ 路0 段00號前向佯裝買家之警員王明洲收取款項，惟經警員 王明洲當場表明警員身分後，即改由警員陳羿嘉佯裝計程車 駕駛，駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車至新北市○○區 ○○路00號「春之戀汽車旅館」與甘聖群碰面，嗣於同日20 時40分許，甘聖群在「春之戀汽車旅館」外向佯裝計程車駕 駛之警員陳羿嘉收取3000元（已扣除車資500 元）後，即將 裝有含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包（驗前淨 重32.6524 公克、驗餘淨重31.8052 公克）、茶包2 包之信 封袋1 個交付警員陳羿嘉，旋即遭當場查獲而未遂，並扣得 上開含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包、茶包2
包、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。本件被告甘聖群、辯護人於本院準備程序時 ，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第 160 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事 實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之 適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法 自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承有於107 年5 月29日14時26分許，以持用之 門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公 開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有 感需要的私」之訊息，並於同日19時43分許，與微信暱稱「 雷少東」之佯裝警員王明洲接洽，約定以3500元之價格，販 賣毒品咖啡包6 包予「雷少東」，交易方式為被告以手機AP P 指示不知情之臺灣大車隊計程車駕駛人，駕駛營業小客車 ，至新北市○○區○○路0 段00號前向買方收取現金3500元 後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」將現 金交付予被告，被告再交由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○ ○區○○路0 段00號予買方，嗣於同日20時40分許，被告在 「春之戀汽車旅館」外，向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收 取3000元（已扣除車資500 元）後，將信封袋1 個（其內裝
有咖啡包2 包、茶包2 包）交付警員陳羿嘉，旋即遭警員當 場逮捕等節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行， 辯稱：我刊登訊息只是好玩，我當時帶著2 個信封袋，1 個 信封袋內裝有成分為甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包6 包，另 1 個信封袋內裝「春之戀汽車旅館」送的UCC 咖啡包跟茶包 ，我走到「春之戀汽車旅館」門口時，發現計程車後面跟著 1 台廂型車，我就把裝有真的毒品咖啡包之信封袋往汽車旅 館後方丟，拿裝著「春之戀汽車旅館」的UCC 咖啡包跟茶包 之信封袋去交易，後來我就被逮捕了，我交給警察的咖啡包 沒有毒品成分云云。辯護人則為被告辯護稱：被告交予警方 之信封袋內只裝有一般的咖啡包和茶包，且扣案之咖啡包上 並未驗得被告指紋，故扣案驗出有甲基安非他命成分之咖啡 包2 包並非被告交付警員之物，應該是遭調包，本案不足以 證明被告有販賣第二級毒品未遂犯行等語。
㈡、經查：
１、被告有於107 年5 月29日14時26分許，以持用之門號000000 0000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公開群組內以 「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私 」之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明 洲執行網路巡邏勤務時發現，即於同日19時43分許，以微信 暱稱「雷少東」與被告接洽，約定以新臺幣（下同）3500元 之價格，向被告購買含第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡 包6 包，交易方式為被告以手機APP 指示不知情之臺灣大車 隊計程車駕駛人，駕駛營業小客車，至新北市○○區○○路 0 段00號前向買方收取現金3500元後，再至新北市○○區○ ○路00號「春之戀汽車旅館」將現金交付予被告，被告再交 由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○○區○○路0 段00號予買 方，雙方談妥後，被告即於同日20時15分許，指示不知情之 計程車駕駛邱世龍駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車，至 新北市○○區○○路0 段00號前向佯裝買家之警員王明洲收 取款項，惟經警員王明洲當場表明警員身分後，即改由警員 陳羿嘉佯裝司機，駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車至新 北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」與被告碰面，嗣 於同日20時40分許，被告在「春之戀汽車旅館」外向佯裝司 機之警員陳羿嘉收取3000元（已扣除車資500 元）後，即將 裝有含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包（驗前淨 重32.6524 公克、驗餘淨重31.8052 公克）、茶包2 包之信 封袋1 個交付警員陳羿嘉，旋遭當場逮捕等節，業據被告於 本院審理中坦承不諱（見本院卷第158-159 頁），核與證人 即被告友人林瑋鋐、證人即計程車駕駛邱世龍、證人即警員
王明洲、陳羿嘉於警詢及偵查中證述大致相符（見偵卷第12 -15頁、16-17頁反面、60-62頁、121頁正反面），並有被告 與佯裝買家之警員王明洲之通訊軟體「微信」對話內容翻拍 照片14張、對話內容譯文、電話語音譯文各1份、被告以暱 稱「水車研究所」刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊 息畫面截圖1份、現場查獲照片8張在卷可稽（見偵卷第43 -46頁、36-37頁、38-41頁），上開事實堪以認定。２、被告於上開時間，在「微信」通訊軟體公開群組內以「水車 研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊 息，既為被告所自承在卷，而「水車」為施用毒品者對甲基 安非他命吸食器之慣常代稱，此為本院審判職務上已知之事 項，「橘子汽水」、「彩惡」（「彩色惡魔」之簡稱）則均 為毒品咖啡包之種類別名，業經證人即警員王明洲、陳羿嘉 於本院審理中證述明確（見本院卷第346 頁、359 頁），故 被告於「微信」上以「水車研究所」為暱稱，張貼上開文字 訊息，實有暗示其欲販賣含有第二級毒品甲基安非他命之毒 品咖啡包之意；嗣經警員王明洲執行網路巡邏發覺後，以暱 稱「雷少東」佯裝買家詢問價格後，被告即告知警員王明洲 其販賣之「彩惡」價格為「6 杯3500元」，並與警員王明洲 具體約定交易方式，及指示不知情之計程車駕駛邱世龍至指 定地點向警員王明洲收取價金再送交予其，被告顯有著手販 賣含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包之主觀犯意與客觀行 為。故被告辯稱其刊登上開訊息只是好玩，並無販賣毒品之 真意云云，已非可採。
３、又證人即警員陳羿嘉於偵查中具結證述：被告在訊息中提到 會請計程車司機向我收取3500元，之後我跟王明洲就前往新 莊區中華路2 段19號，我們一上車就跟司機表明身分，我後 來佯裝司機前往泰山區貴子路88號汽車旅館，我坐在車上， 被告就拿一個信封袋交給我，跟我收取3000元，並且給我車 資500 元，並且交給我信封袋，指示我將信封袋送至新莊區 中華路2 段19號，我就當場將被告逮捕了等語（見偵卷第12 1 頁正反面），並於本院審理中具結證述：被告是先請司機 （即邱世龍）跟警員王明洲收錢，收完錢後我喬裝成司機開 計程車，到旅館後是被告出來，我印象中他有給我一個信封 袋，裡面有我們查扣的咖啡包跟茶包，我有當著被告的面把 信封袋拆封，並且提示內容物給被告看，看過之後再製作扣 押筆錄及扣押物品目錄表，給被告確認沒有問題，才由被告 在扣押物品目錄表上簽名、蓋指印，整個鑑驗流程被告都陪 在旁邊，本案扣案的咖啡包與茶包就是被告裝在信封袋內交 給我的，以我偵辦毒品案件多年的經驗，約定交易的毒品數
量跟實際上交易的數量往往會有落差等語（見本院卷第356 -361頁）；證人即警員王明洲亦於本院審理中具結證述：本 案扣押物品目錄表上記載的「毒品咖啡包2 包」是我們查獲 時所扣得，依照一般辦案流程，一定要把查獲物品如實填載 在扣押物品目錄表上，我忘記本案裝咖啡包與茶包的信封袋 是在哪裡拆封，通常會在現場拆，一般而言會讓被告當場確 認，當時是由警員陳羿嘉與被告面對面，我跟計程車司機邱 世龍在後面的車上等語（見本院卷第345-354 頁），且上開 證人陳羿嘉、王明洲之證述內容亦核與渠等於107 年5 月29 日製作之職務報告所載查獲經過大致相符（見偵卷第18頁正 反面），衡諸該2 位證人均為新北市政府警察局新莊分局警 員，與被告素無嫌隙，應無故意虛偽證述或將扣案物品調包 以誣陷、栽贓被告入罪之動機，渠等證述應可採信。再者， 被告於為警查獲後，當場經警搜索扣得「毒品咖啡包2 包、 茶包2 包、作案用手機1 支」等物品，警員並現場開拆信封 袋予被告確認並拍照存證一節，有新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片2 張在 卷足憑（見偵卷第20-22 頁、39頁反面），被告亦於本案之 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表「所有人/ 持有人/ 保管人 」欄親自簽名、捺指印，故本案扣案物確為裝在信封袋內， 由被告當場交付予佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉一節，應堪 認定。又扣案之咖啡包2 包經送鑑定後，均檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院107 年7 月 26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參 （見偵卷第104頁），從而，被告確有著手販賣含有第二級 毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包予警員陳羿嘉，並收取 現金之行為，自應構成販賣第二級毒品未遂罪。４、被告雖於本院審理中辯稱其交付予警員陳羿嘉之咖啡包2 包 為「春之戀汽車旅館」所提供，並無毒品成分云云，然其先 前於警詢時供稱：扣案的毒品咖啡包2 包不是我的，我的信 封袋內是裝伯朗咖啡包2 包，不是UCC 咖啡包，伯朗咖啡包 和茶包的來源是「春之戀汽車旅館」，我不知道為何警察查 扣的是UCC 的咖啡包等語（見偵卷第9-10頁反面），復於偵 查中改稱：咖啡包是我從汽車旅館內拿的，我不知道警察怎 麼驗出毒品成分，我當時是要賣我身上那包K 他命，不是咖 啡包，林瑋鋐來找我之前，我請他帶6 包咖啡包來找我，所 以我才會跟買家說要賣6 包咖啡包3500元，（後改稱）我在 信封袋裝咖啡包、茶包共6 包，這6 包都是我從汽車旅館拿 的，我沒在賣毒品咖啡包，裡面根本沒有毒品成分，我懷疑 警察動手腳等語（見偵卷第61頁、131-132頁反面），是其
對於交付予警員陳羿嘉之咖啡包數量、外包裝標示字樣等重 要事項說詞反覆，且亦與其嗣後於本院審理中供述之情節不 相吻合，顯見被告歷次所辯均屬臨訟卸責之詞，難認與事實 相符。
５、至扣案之咖啡包2 包（外包裝有UCC 字樣）經送內政部警政 署刑事警察局作指紋鑑定，固未發現與被告相符之指紋一節 ，有內政部警政署刑事警察局107 年6 月20日刑紋字第1070 057216號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第80-83頁反面），惟 有關指紋鑑定，指紋之存在與否，常與鑑定物之材質、保存 方式、接觸人有無穿戴手套或經多人接觸覆蓋等因素而受影 響，僅供佐證參考之用，非認定事實之絕對依據，是辯護人 主張上開扣案物上因未採得被告之指紋，由此可證明非被告 所交付云云，尚無足採。
６、末按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價 格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源 之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可 一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體 得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因 無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即 謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價 格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風 險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利 之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上 字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。 經查，被告以「微信」通訊軟體與佯裝買家之警員王明洲洽 談販賣毒品咖啡包之價格與交易方式，並表示「6 杯算你35 00」、「車資我自己吸收」、「有叫車紀錄這些騙不了人的 」、「我們做生意沒有必要搞到複雜化」等語，約定交易後 ，亦向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收取送交之毒品價金， 此有被告與警員王明洲之「微信」對話紀錄譯文及語音譯文 各1 份在卷可查（見偵卷第36-38 頁），並經證人陳羿嘉於 偵查中證述明確，由此可知被告與佯裝買家之警員未曾謀面 ，亦素不相識，毫無任何私人情誼關係，其單純係為販賣毒 品牟取利益，始為本案之交易行為，堪認被告行為時具有販
賣第二級毒品以賺取不法利益之營利意圖。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著 手販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應 為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被 告利用不知情之計程車駕駛邱世龍代為收取購買毒品之價金 ，以實施其販賣第二級毒品未遂犯行，應論以間接正犯。又 被告雖已著手為販賣第二級毒品行為，然因交易對象為佯裝 買家之員警，而經當場查獲，未完成販賣行為，其犯罪尚屬 未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑減輕之。㈡、被告前於103 年間因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院 以103 年度審簡字第129 號判決各判處有期徒刑2 月、拘役 20日；又於104年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104 年度湖簡字第107號判決判處有期徒刑2月，上開2案有期徒 刑部分經同法院以104年度聲字第1139號裁定應執行有期徒 刑3月，並於104年9月27日執行完畢乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內 再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定， 應構成累犯。惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件， 罪質不同，侵害之法益亦不相同，難認被告有何特別惡性或 刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號 解釋意旨，爰不予加重其刑。
㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所 禁止販賣之物，卻仍著手為販賣行為，雖經警查緝而未遂， 然其無視於我國嚴格禁止毒品販賣之禁令，實非可取；並衡 酌被告犯後否認犯行，態度未見悔意，及其自陳智識程度為 國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明 文。本案扣得之毒品咖啡包2 包（驗前淨重32.6524 公克、 驗餘淨重31.8052 公克），為被告著手販賣予佯裝買家之警 員王明洲之物，且經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜分析 法鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，業如 前述，故上開毒品咖啡包2 包為本案查獲之第二級毒品，應
依前揭規定沒收銷燬之。
㈡、被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪，係以其所有之門號0000 000000號行動電話內之「微信」通訊軟體與佯裝買家之警員 王明洲聯絡交易一情，有扣押物品目錄表、被告與警員王明 洲之「微信」通訊軟體對話內容翻拍照片及譯文各1 份可參 ，堪認扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於警方在 被告交付之信封袋內扣得之茶包2 包，為被告一併出售予買 家「雷少東」之物，雖經臺北榮民總醫院鑑定不含一般常見 之毒品成分（見偵卷第104 頁），故非屬違禁物，然既經被 告持以連同毒品咖啡包欲一併交付佯裝駕駛之警員陳羿嘉， 以促成本案毒品交易，應亦屬供其犯販賣第二級毒品未遂罪 所用之物，不問屬於被告與否，爰依上開規定，亦宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。