臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1165號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳明亮
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第36389 號），本院判決如下：
主 文
吳明亮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之iphone6 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、吳明亮前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度易 字第559 號判決判處有期徒刑9 月確定；②因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1643號判決判處有期 徒刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；③因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2396號 判決判處有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院100 年度上 訴字第1320號判決上訴駁回確定；上開①至③罪，嗣經臺灣 桃園地方法院100 年度聲字第2282號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定，於民國103 年3 月7 日假釋出監，交付保護管 束至103 年6 月11日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。明 知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟於下列時、地，分別 為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，經簡新億於108 年 5 月4 日16時58分許，以持用之門號0000000000號行動電話 撥打梁昭明持用之門號0000000000號行動電話，委請梁昭明 代為向吳明亮聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，經梁昭明詢 問當時同在桃園市○○區○○街000 巷00號吳明亮住處之吳 明亮，雙方乃談定由吳明亮以新臺幣（下同）5 百元之價格 販賣0.2 公克之第一級毒品海洛因與簡新億，吳明亮並在上 址住處將0.2 公克之第一級毒品海洛因交與梁昭明，由梁昭 明於同日18時30分許攜往新北市○○區○○路00巷00號簡新 億住處轉交與簡新億，吳明亮因而販賣第一級毒品既遂1 次
，惟簡新億迄今尚未交付該次之價款5 百元。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，經簡新億於108 年 5 月19日15時43分許起，以持用之門號0000000000號行動電 話撥打吳明亮持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第 一級毒品海洛因事宜，雙方談定由吳明亮以3 千5 百元之價 格販賣1.6 公克之第一級毒品海洛因與簡新億，吳明亮旋於 同日16時許，在新北市鶯歌區國華路與光明街口統一超商， 交付1.6 公克之第一級毒品海洛因與簡新億，吳明亮因而販 賣第一級毒品既遂1 次，惟簡新億迄今尚未交付該次之價款 3 千5 百元。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查，證人簡新億於警詢時之證述，為被告以外之人 於審判外之陳述而屬傳聞證據，因檢察官、被告吳明亮及其 辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見 而未爭執證據能力（見本院卷第99頁、第144 頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，揆諸前開規定，本院認該等證據有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之 程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問
權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上 被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人， 旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事 實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見 權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察 官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第 248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有 證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被 告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足 調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其 陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以 要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字 第6682號判決意旨參照）。是證人簡新億、梁昭明於偵查中 所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證 據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護 人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒 有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告吳明亮於警詢時、偵查中及本院審 理時均自白不諱（見偵字卷第187 至192 、214 至215 頁、 本院卷第98、149 頁），核與證人簡新億於警詢時及偵查中 之證述（見偵字卷第39至49頁、本院卷第173 頁）、證人梁 昭明於偵查中之證述（見本院卷第196 至197 頁）相符，並 有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第61至69頁），足認被 告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。又關於被 告是否已取得犯罪事實㈠所示毒品交易之價款5 百元部分 ，證人簡新億於偵查中證稱：梁昭明從吳明亮那裡拿了5 百 元的海洛因到我家給我，然後我就把5 百元交給梁昭明等語 （見本院卷第173 頁），證人梁昭明於偵查中則證稱：因為 我剛好要回去鶯歌上班，我就幫忙拿去給簡新億，當時我沒 有收錢，本來我有跟吳明亮說隔天會將錢給他，但因為後來 簡新億沒有拿錢給我，所以我也沒錢可以給吳明亮等語（見 本院卷第196 至197 頁），足見證人簡新億或梁昭明並未交
付該次毒品交易之價款5 百元與被告；而關於被告是否已取 得犯罪事實㈡所示毒品交易之價款3 千5 百元部分，證人 簡新億於偵查中證稱：我是在我家附近的統一超商向吳明亮 拿了海洛因，當時我沒給錢等語（見本院卷第173 頁），證 人梁昭明於偵查中亦證稱：我後來聽吳明亮說才知道當時他 賣海洛因給簡新億，價錢是3 千5 百元，但他沒有拿到錢等 語（見本院卷第197 頁），亦足認證人簡新億並未交付該次 毒品交易之價款3 千5 百元與被告，是被告供稱其尚未取得 該2 次毒品交易之價款一節，應屬可信，附此敘明。二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實㈠、㈡所載時、 地販賣第一級毒品海洛因犯行，已據被告坦承不諱，本院另 審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政 府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與買家簡
新億亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被 告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見被告就犯 罪事實㈠、㈡所為，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖 無疑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪（共2 罪）。被告販賣第一級毒品海洛因前 持有海洛因及意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為其事後 販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度易字 第559 號判決判處有期徒刑9 月確定；②因施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1643號判決判處有期徒 刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；③因施 用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2396號判 決判處有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院100 年度上訴 字第1320號判決上訴駁回確定；上開①至③罪，經臺灣桃園 地方法院100 年度聲字第2282號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定，於103 年3 月7 日假釋出監，交付保護管束至103 年6 月11日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告於受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減 輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 （最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。準此 ，本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，是除販賣第 一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣按「刑法第71條第2 項規定『有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之』，另同法第66條規定『有期徒刑、拘役、罰 金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定 者，其減輕得減至三分之二』。原判決認定被告二人均有毒
品危害防制條例第17條第1 項『供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』及第2 項『於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。』之減輕原因，則依據刑法第 71條第2 項規定，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減其刑，始為適法」最 高法院100 年度台上字第5107號判決可資參照。 ⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為 必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之 司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 （含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自 白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述 不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其 刑。是被告就其所犯上開2 次販賣第一級毒品罪，於偵查 及本院審判中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定。
⑵次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所 稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之 罪之毒品源自何人之謂。查，經本院函詢臺中市政府警察 局第六分局有關被告供出上游之情形，據員警職務報告稱 ：有關被告邱奕儒涉嫌毒品案，係被告吳明亮遭警方查獲 後供述其毒品上手為邱奕儒，警方始據而溯源查獲邱嫌涉 嫌販毒一情，故於查獲吳嫌前，警方尚未掌握其毒品來源 為邱嫌等相關具體事證等語，有臺中市政府警察局第六分 局109 年2 月8 日中市警六分偵字第1090010754號函附之 職務報告1 紙在卷可稽（見本院卷第129 、131 頁），是 被告確有供出其毒品來源，因而查獲之情形，自亦合於毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定。
⑶是被告所犯上開2 次販賣第一級毒品罪，均有毒品危害防 制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2 項「於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第70 條、第71條規定，應各先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，應依法先加後減之，再依同 條例第17條第1 項規定遞減其刑。
㈤至辯護人固為被告之利益辯護稱：被告販賣第一級毒品海洛 因之數量分別為0.2 公克、1.6 公克，顯然仍屬友儕間之小 額轉售，惡性及危害較諸毒品中大盤商自屬較輕，衡其犯罪 情狀，在客觀上應足以引起一般之同情，而得認有情堪憫恕 之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第279 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨 參照）。查本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，經適用毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，已 無情輕法重之情形，揆之前開說明，自無再依刑法第59條規 定酌減其刑之適用，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為毒品危害 防制條例所定之第一級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣海洛 因與簡新億，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會 風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡其國中肄業之 智識程度，現入監執行中，入監前從事送貨工作，月薪約3 萬元，無須扶養人口之家庭生活狀況，及其犯罪動機、目的 、手段、販售毒品數量尚微，且犯後始終坦承犯行之態度等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。四、沒收：
㈠未扣案之iphone6 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供被告本案犯罪事實㈡所示販賣 毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第149 頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所 犯該次販賣毒品犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項
規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額 。
㈡又關於犯罪事實㈠、㈡販賣毒品之對價5 百元及3 千5 百 元，並不能證明被告業已取得該2 次之價款，已如前述，自 無庸沒收犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官邱舒婕於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 游涵歆
法 官 施吟蒨
上開正本證明與原本無異
書記官 林蔚然
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。