臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1235號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭宇翔
選任辯護人 陳麗珍律師（法扶律師）
被 告 陳維德
選任辯護人 杜海容律師
被 告 林侑明
選任辯護人 吳武軒律師（法扶律師）
被 告 陳鴻昇
被 告 蔡鈞翔
被 告 張政崴
被 告 陳朝光
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第8808號、108 年度偵字第10205 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○（下稱庚○○）前與證人盧琚翔 （下稱盧琚翔）因細故發生口角，而於民國108 年10月6 日 20時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路0 巷00○0 號即證人 林信慶（下稱林信慶）之居所，以門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，糾集被告丁○○（下稱丁○○）、甲○○ （下稱甲○○）、戊○○（下稱戊○○）、己○○（下稱己 ○○）、乙○○（下稱乙○○）、丙○○（下稱丙○○）欲
向盧琚翔尋仇。其等遂至屏東縣南州鄉勝德路，前往「許家 中壇元帥」找盧琚翔。適告訴人即少年黃○傑（93年2 月生 ，姓名、年籍資料詳卷，下稱黃○傑）騎乘機車自「許家中 壇元帥」騎出，庚○○怒罵：「是你嗎？幹你娘膣屄（臺語 ）」等語，與戊○○、己○○、乙○○、丙○○共同基於傷 害之犯意聯絡，攔下黃○傑，由庚○○先以木製球棒毆打黃 ○傑頸部，致其人車倒地，由戊○○、己○○、乙○○、丙 ○○分別棍棒或徒手毆打黃○傑，或在場圍住黃○傑，另丁 ○○、甲○○則共同基於殺人之犯意聯絡，各持西瓜刀1 把 揮砍黃○傑，致黃○傑受有多處切割傷（深至骨頭，但無明 顯骨折）：右肩（1 處：18公分）、右上背（1 處：21公分 ）、左腰（2 處：19公分及10公分）、多重裂傷：右胸（12 公分）及左拇指（1.5 1 公分）、多重擦傷：右足及左膝 等傷害，黃○傑經送安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰 醫院）急診，始幸免於難。因認庚○○、戊○○、己○○、 乙○○、丙○○均涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌，而丁 ○○、甲○○均涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌等語 。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項分別定有明文 。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816 號判例意旨參照）。再按，殺人罪之成立，須於 實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意；殺人未遂與傷害 之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被 害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅 足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害 之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處 ，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意；按刑法上殺人未 遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人 所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加 害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要 參考資料；按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別 ，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時， 究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之 發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、
是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究 屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據 為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶 須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加 以判斷。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人 生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類 、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察 、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時 所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空 背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然 致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作 等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷， 資以認定其犯意之所在（最高法院48年台上字第33號判例、 90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號、107 年度 台上字第1191號刑事判決意旨參照）。是行為人於行為當時 ，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度 、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之 關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺 人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方 武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受 傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並 參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。三、公訴意旨認丁○○、甲○○涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係 以丁○○、甲○○於警詢及偵查中之供述、同案被告庚○○ 、戊○○、己○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查中之證述 ，黃○傑於警詢及偵查中之指述，證人林信慶、林菁嫈（下 稱林菁嫈）、鄭威琳（下稱鄭威琳）、鄭翔元（下稱鄭威琳 ）於警詢時之證述，並以卷附之安泰醫療社團法人安泰醫院 診斷證明書、醫院傷勢照片、檢察官勘驗縫合後之傷勢照片 、安泰醫療社團法人安泰醫院108 年10月18日108 東安醫字 第0855號函、安泰醫療社團法人安泰醫院108 年11月13日10 8 東安醫字第0945號函暨病歷、微信對話紀錄翻拍照片、監 視器翻拍照片等為主要論據。
四、訊據丁○○、甲○○固均坦承於上前揭時、地，分別持西瓜 刀攻擊黃○傑，並致黃○傑受有前揭傷害而坦承傷害等事實 ，惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，丁○○辯稱：伊無殺 人之犯意，伊不認識黃○傑，伊以為黃○傑打庚○○才會攻 擊他，伊購買外觀均相同之西瓜刀3 把帶過去現場，當時是 打算用來防身，甲○○持其中1 把，伊持其中1 把對黃○傑
左腰砍2 下等語，其辯護人為其辯護：起訴意旨以黃○傑傷 勢嚴重而起訴丁○○有殺人故意，然經據安泰醫院函覆顯示 ，黃○傑傷勢未達胸腔或腹腔，亦未傷及其內臟器官，且黃 ○傑送往醫院時意識清楚，丁○○與其他被告均未針對黃○ 傑身體重要部位或特定器官攻擊，再者，丁○○於黃○傑道 歉後就停手，丁○○應無殺人之犯意，丁○○承認其有傷害 犯行，且已與黃○傑達成和解，請予丁○○不受理判決等語 。甲○○辯稱：伊無殺人之犯意，伊不認識黃○傑，因庚○ ○被打，伊才跟著去尋仇，伊持自丁○○車上拿取之本案西 瓜刀1 把向黃○傑背部或右上肩揮砍1 下等語，其辯護人為 其辯護：甲○○自承對黃○傑肩膀揮砍1 下，非要害部位， 又據鄭威琳、鄭翔元之證述及丁○○之供述，丁○○砍到黃 ○傑腰部，甲○○砍到黃○傑之背部，均非身體要害部位， 不會導致傷及重要器官而有發生死亡結果之預見，縱然背部 、肩膀均為身體肌肉較少部位，砍到深及骨頭非當然嚴重之 傷勢，且黃○傑無骨折，可知甲○○非用力砍黃○傑之身體 ，且甲○○供稱其砍到黃○傑背部即害怕逃跑，更可證甲○ ○應無殺人之犯意，如甲○○有殺人犯意，其持西瓜刀長度 37公分且鋒利，輕易可刺入人體胸腔、腹腔，並造成臟器傷 害，然本案無此結果，再佐以黃○傑外傷嚴重度評估為17分 ，死亡率均低於百分之50，可知甲○○下手非重，無殺人犯 意，而甲○○坦承傷害犯行等語。
五、經查：
㈠庚○○前與盧琚翔因細故發生口角，而於108 年10月6 日20 時許，在林信慶之居所，以門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具，糾集戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○ 、丙○○至「許家中壇元帥」找盧琚翔。適黃○傑騎乘機車 自「許家中壇元帥」騎出，庚○○怒罵：「是你嗎？幹你娘 膣屄（臺語）」等語，攔下黃○傑，由庚○○先以木製球棒 毆打黃○傑頸部，致其人車倒地，由戊○○、己○○、乙○ ○、丙○○分別棍棒或徒手毆打黃○傑，或在場圍住黃○傑 ，丁○○持西瓜刀1 把揮砍黃○傑左腰2 下，甲○○持西瓜 刀1 把揮砍黃○傑背部1 下，其餘被告或徒手、或持棍棒或 圍住黃○傑，庚○○等7 人所為，致黃○傑受有多處切割傷 （深至骨頭，但無明顯骨折）：右肩（1 處：18公分）、右 上背（1 處：21公分）、左腰（2 處：19公分及10公分）、 多重裂傷：右胸（12公分）及左拇指（1.5 1 公分）、多 重擦傷：右足及左膝等傷害，黃○傑經送安泰醫院急診，始 幸免於難等事實，業據庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、 己○○、乙○○、丙○○於警詢及偵查中供承不諱（見警卷
第1 頁至第27頁、第31頁至第98頁，偵卷一第99頁至第153 頁，偵卷二第91頁至第97頁、第103 頁至第115 頁、第213 頁至第217 頁、第227 頁至第237 頁），並經黃○傑於警詢 及偵查中指述明確（見警卷第115 頁至第120 頁），核與證 人盧琚翔於警詢時之證述、林信慶於警詢及偵查中之證述大 致相符（見警卷第121 頁至第131 頁，偵卷二第333 頁至第 339 頁），且有偵辦庚○○等人涉嫌殺人未遂、傷害等案手 機內WeChat內容一覽表暨手機畫面截圖資料11張、職務報告 、偵查報告、刑事案件證物採驗紀錄表、安泰醫療社團法人 安泰醫院108 年10月18日108 東安醫字第0855號函、安泰醫 療社團法人安泰醫院病歷資料、安泰醫療社團法人安泰醫院 108 年12月23日108 東安醫字第1069號函、內政部警政署刑 事警察局108 年12月2 日刑生字第1088004893號鑑定書、安 泰醫療社團法人安泰醫院109 年02月13日109 東安醫字第00 88號函各1 份及安泰醫療社團法人安泰醫院普通（乙種）診 斷證明書2 份、車輛詳細資料報表3 份、傷勢照片13張、照 片48張、監視器畫面截圖32張、屏東縣政府警察局東港分局 扣押筆錄、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表、屏 東縣政府警察局東港分局扣押物品收據、勘察採證同意書各 8 份附卷可稽（見警卷第171 頁、第173 頁至第187 頁、第 197 頁至第313 頁、第415 頁至第419 頁，他卷第3 頁至第 4 頁，偵卷二第21頁至第22頁、第43頁至第73頁、第81頁、 第241 頁至第322 頁、第359 頁至第369 頁，院卷第143 頁 、第173 頁至第183 頁、第185 頁至第187 頁、第391 頁） ，並有西瓜刀1 把、鐵棍2 支、木製球棒1 支、鐵管1 支、 鋁製球棒1 支扣案可佐，是認庚○○、丁○○、甲○○、戊 ○○、己○○、乙○○、丙○○上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡丁○○持西瓜刀1 把揮砍黃○傑左腰2 下，甲○○持西瓜刀 1 把揮砍黃○傑背部1 下等行為，應係共同基於傷害之犯意 聯絡而為之：
⒈就本案衝突起因而言：
⑴丁○○於警詢、偵查及本院審理時均供稱：伊聽己○○ 說庚○○被打，所以伊跟己○○去找庚○○，庚○○說 有可能要跟人家打架，案發時因庚○○先打黃○傑，所 以伊以為是黃○傑打庚○○才會砍他，伊不認識黃○傑 等語（見警卷第21頁至第27頁，偵卷二第227 頁至第23 7 頁，院卷第268 頁）。甲○○於警詢、偵查及本院審 理時均供稱：庚○○在案發當日20時許，以行動電話連 接網際網路，使用通訊軟體微信跟伊說他在廟會跟人家
起衝突，叫伊一起去了解狀況等語，伊才會跟著去尋仇 ，伊不認識黃○傑等語（見警卷第31頁至第35頁，偵卷 一第141 頁智第145 頁，院卷第268 頁）。庚○○於警 詢、偵查及本院審理時證稱：伊於108 年10月6 日20時 30分許，因與盧琚翔發生衝突，伊打電話給戊○○、丁 ○○、甲○○、己○○和乙○○要他們幫伊討這口氣， 我們開3 台車，我們到現場後，準備要衝進去「許家中 壇元帥」算帳，就看到黃○傑騎車出來，伊覺得面熟， 認為是對方的人，所以我們就直接打他了，嗣丁○○要 他跪下，才發現他不是事主，才知道打錯人了，原本是 要打盧琚翔、劉承蒲，伊不認識黃○傑等語（見警卷第 1 頁至第5 頁，偵卷一第99頁至第105 頁，院卷第267 頁至第268 頁）。盧琚翔於警詢時證述：108 年10月6 日18時許，伊在南州鄉三民、新興路口與庚○○發生衝 突，當時伊掌黑旗，庚○○站在伊旁邊並對伊說：掌黑 旗有很多訣竅，伶爸教你等語，伊就把黑旗丟給他，後 來庚○○認為我們要找他吵架，伊叔叔「上銘」上前勸 架，卻被庚○○推，我們一群人就上前，有人是去勸架 ，伊有動手打他一拳後伊就被架走了等語（見警卷第12 5 頁至第127 頁）。黃○傑於警詢及偵查中均證稱：伊 從「許家中壇元帥」騎車出去買菸，看到庚○○等5 人 ，伊以為他們要走過去，當時停下來要讓他們先過，卻 聽到庚○○說：「是你嗎？幹你娘膣屄（臺語）」等語 ，就朝伊打下去，他們一直問伊：是你嗎等語（見警卷 第115 頁至第120 頁，偵卷二第333 頁至第337 頁）。 ⑵依上，庚○○與盧琚翔於108 年10月6 日18時許發生衝 突後，庚○○遂聯絡戊○○、丁○○、甲○○、己○○ 、乙○○至「許家中壇元帥」尋仇，同日20時許，因見 黃○傑騎車出來誤以為是尋仇對象而發生本案衝突，又 據黃○傑之上開證述，可知庚○○等人非明確知道黃○ 傑是否為毆打庚○○之人，丁○○、甲○○與黃○傑間 互不相識且非有何仇隙，而丁○○、甲○○是否因庚○ ○與人發生衝突即萌生殺意而有殺人之動機，應屬有疑 。
⒉丁○○、甲○○均以西瓜刀為兇器：
⑴扣案之西瓜刀與案發當時丁○○、甲○○所持之西瓜刀 外觀相同乙節，業據丁○○、甲○○於本院審理時自承 在卷（見院卷第268頁）。
⑵扣案之西瓜刀長約51.5公分、刀刃長約37公分、刀刃寬 度4 公分、刀鋒銳利，有刀鞘乙情，經本院勘驗屬實，
且有本院勘驗筆錄1 份暨照片10張附卷可證（見院卷第 274 頁、第281 頁至第289 頁），可知丁○○、甲○○ 於案發當時各持之西瓜刀，客觀上足構成對人生命、身 體危險之兇器無訛。然行為人行為當時是否基於殺人之 犯意而為之，除應斟酌其使用之兇器種類外，尚應深入 審究行為人攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示，及 與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激 等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景 、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然 致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續 動作等各項因素綜合加以研析行為人於下手時是否具有 殺人之犯意。
⒊丁○○、甲○○各持本案西瓜刀攻擊黃○傑之身體部位、 造成傷勢、下手力道：
⑴丁○○於偵查時自承：伊持西瓜刀砍黃○傑左腰2 刀， 當時是面對黃○傑，他站著，他跑伊追，後來我們二人 都摔倒，他起來面對伊，伊就持刀砍過去，一開始是要 砍他手，他以為我要砍他的頭，所以他手舉起來擋，變 成砍到他的左腰等語（見偵卷二第213 頁至第217 頁、 第227 頁至第237 頁），於本院審理時亦稱：伊持其中 1 把西瓜刀砍黃○傑左腰2 刀等語（見院卷第268 頁） 。丁○○就其持本案西瓜刀砍黃○傑左腰2 刀乙情前後 陳述一致，與卷附檢察官於偵查中當庭勘驗黃○傑傷勢 之照片1 張（見偵卷二第363 頁）所示黃○傑左腰2 處 刀傷乙情相符，而丁○○持本案西瓜刀對黃○傑之左腰 揮砍2 下乙節，堪以認定。又依上，案發當日丁○○在 黃○傑後追趕，且現場有數人或持棍棒、或徒手毆打黃 ○傑，益證場面混亂，而丁○○持本案西瓜刀向黃○傑 揮砍時，原欲對黃○傑之手部揮砍，因黃○傑伸手阻擋 而砍至黃○傑左腰，非無可能。是以丁○○是否有意對 準黃○傑左腰揮砍2下，非屬無疑。
⑵另庚○○於警詢及偵查中均證稱：印象中丁○○和甲○ ○分別持西瓜刀砍黃○傑之背部等語（見警卷第1 頁至 第5 頁，偵卷一第99頁至第105 頁）。丁○○於警詢時 陳述：到達現場後，伊就手持西瓜刀下車，甲○○手持 西瓜刀砍黃○傑背部1 刀等語（見警卷第21頁至第27頁 ），己○○於偵查中稱：伊有看到甲○○砍黃○傑背部 1 刀等語（見偵卷一第121 頁至第125 頁），戊○○於 警詢及偵查中均證稱：伊看到甲○○持西瓜刀從黃○傑 的背後砍下1 刀等語（見警卷第73頁至第79頁、第81頁
至第83頁，偵卷一第129 頁至第133 頁）。甲○○於警 詢及偵查中均供承：我們快要到「許家中壇元帥」時， 伊見黃○傑騎車快要撞到伊，伊以為他要撞伊，伊就持 本案西瓜刀朝黃○傑背部位置砍1 刀等語（見警卷第31 頁至第35頁，偵卷一第141 頁至第145 頁），與庚○○ 、丁○○、己○○、戊○○上開所述均互核相符，而甲 ○○於本院審理時卻稱：伊往黃○傑右上肩砍1 下等語 （見院卷第268 頁），細繹卷附檢察官於偵查中勘驗黃 ○傑傷勢所拍攝之照片1 張（見偵卷二第361 頁）所示 黃○傑右肩、右上背各1 處刀傷，又考量警察、檢察官 詢問甲○○之時點距本案發生時間較為接近，且庚○○ 、丁○○、己○○、戊○○均稱甲○○朝黃○傑揮砍位 置為黃○傑之背部，而甲○○於案發當時應係持本案西 瓜刀對黃○傑之右上背揮砍1下，應堪認定。
⑶黃○傑因庚○○等人毆打及丁○○、甲○○各持本案西 瓜刀揮砍而受有多處切割傷（深至骨頭，但無明顯骨折 ）：右肩（1 處：18公分）、右上背（1 處：21公分） 、左腰（2 處：19公分及10公分）、多重裂傷：右胸（ 12公分）及左拇指（1.5 1 公分）、多重擦傷：右足 及左膝等傷害，黃○傑身上刀傷明顯有6 處，其中4 刀 深及骨頭但無骨折、無傷及臟器，入院急診時，有生命 危險並有發病危通知之事實，有安泰醫療社團法人安泰 醫院108 年10月18日108 東安醫字第0855號函1 份及安 泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書2 份在卷可考（見 警卷第171 頁，偵卷二第81頁、第359 頁），又黃○傑 之出院診斷病歷之中譯為：⒈右上背、右肩、左腹和左 姆指刀傷；⒉左膝擦傷；⒊急性出血後貧血，而黃○傑 傷勢未達胸腔及腹腔，即未傷到胸腔及腹腔內之臟器等 節，有安泰醫療社團法人安泰醫院109 年02月13日109 東安醫字第0088號函存卷可查（見院卷第391 頁），另 黃○傑於案發後經送往安泰醫院急診時意識清楚乙情， 有安泰醫療社團法人安泰醫院急診護理紀錄單1 紙可證 （見偵卷二第253 頁），而據安泰醫療社團法人安泰醫 院108 年12月23日108 東安醫字第1069號函，黃○傑右 肩胛肌肉割切傷，術後經復健治療已有改善，仍殘存肌 力不足（肌力3-4 分），宜持續復健之情形，並參酌傷 勢照片8 張（見警卷第197 頁至第200 頁），據此，堪 認黃○傑傷口非淺、面積非小，受傷勢非輕。丁○○與 甲○○於案發當時所持之西瓜刀均長約51.5公分、刀刃 長約37公分、刀刃寬度4 公分、刀鋒銳利，具有客觀上
足構成對人生命、身體危險之兇器，已如前述，以本案 西瓜刀非短且刀鋒銳利等外觀，持本案西瓜刀者毋庸用 盡全力即輕易可刺入體內，從而，丁○○及甲○○所為 造成黃○傑上開傷勢，自非足推認其等下手力道重，進 而斷認丁○○、甲○○具有殺人之犯意而為上開行為。 ⑷綜合考量案發當時參與尋仇之人數眾多，且有人持棍棒 或徒手毆打，場面混亂，丁○○在後追趕黃○傑，其二 人雙雙跌倒復起身後，丁○○原係對準黃○傑之手部揮 砍，黃○傑舉手阻擋而砍到其左腰2 下，及甲○○持西 瓜刀對黃○傑之右上背揮砍1 下等情境，且丁○○、甲 ○○攻擊部位均非集中於人體要害部分、下手次數亦非 多，丁○○、甲○○是否基於殺人之犯意而為上開行為 ，自非無疑。再審酌本案西瓜刀之外觀，屬輕易可刺入 人體內，而難自黃○傑之上開傷勢推認丁○○、甲○○ 均下重手而意圖致黃○傑受有致死之犯意而加以行兇。 ⒋丁○○、甲○○停手原因及後續動作：
⑴丁○○於偵查時稱：黃○傑一開始說不是他，伊說這種 話伊聽不下去，如果不是你，幹麻要跑等語，所以伊砍 第2 刀，黃○傑又說真的不是他等語，伊說不然你道歉 等語，伊看見他跪在地上道歉時，就停手了，等他道歉 完之後，才聽庚○○出來喊說認錯人等語（見偵卷二第 213 頁至第217 頁、第227 頁至第237 頁），由丁○○ 命黃○傑道歉後即罷手，益證丁○○持本案西瓜刀揮砍 黃○傑之目的為使黃○傑道歉，而若丁○○確實具有殺 人之犯意，何以中途停手要求黃○傑道歉，又自黃○傑 道歉後即無繼續攻擊黃○傑之行為，益徵丁○○持本案 西瓜刀揮砍，應係出於教訓、警告之意味，而丁○○是 否確有殺人之犯意而為揮砍黃○傑之行為，難認無疑。 ⑵甲○○於警詢及偵查中供稱：伊當時拿本案西瓜刀往黃 ○傑背部位置砍1 下，伊看到西瓜刀上有血，就嚇到了 ，往下車處跑，跑回去的時候就把西瓜刀往河裡丟，然 後就上車了等語（見警卷第31頁至第35頁、第41頁至第 42頁，偵卷一第141 頁至第145 頁，偵卷二第109 頁至 第115 頁），核與乙○○於警詢時證稱：案發後甲○○ 跟伊說他把西瓜刀丟到屏東縣南州鄉營安路之大排水溝 裡面等語（見警卷第91頁至第94頁），及丙○○於本院 審理時證稱：伊先看到甲○○第一個走回來，沒有看到 他手上拿任何東西等語（見院卷第417 頁至第419 頁） 相符。依上，甲○○於揮砍黃○傑1 下後，即未再有後 續揮砍黃○傑之舉，衡情苟甲○○係欲黃○傑於死，極
易再持本案西瓜刀追擊，惟甲○○並無其他攻擊行為， 而於得手後，即行罷手，尚未見其有必置人於死之舉， 是斟酌甲○○是否具有殺人之犯意，尚非無疑。 ⒌復參酌庚○○於偵查中證稱：伊案發當日到現場才看到丁 ○○和甲○○帶西瓜刀，伊有阻攔他們，說不要帶西瓜刀 等語，他們說怕對方會拿武器還手等語（見偵卷一第99頁 至第105 頁），丁○○於偵查中稱：伊帶西瓜刀是怕被打 到等語（見偵卷一第107 頁至第113 頁），故非以丁○○ 、甲○○均持西瓜刀到場，得逕認其等具有殺人之犯意。 ⒍綜上所述，丁○○及甲○○雖分別持本案西瓜刀攻擊黃○ 傑並致黃○傑受有前揭傷害，然依丁○○、甲○○與黃○ 傑互不相識，均為替庚○○出氣之犯罪動機，以及案發過 程混亂，丁○○、甲○○分別以本案西瓜刀攻擊黃○傑之 左腰、右上背，且均無後續攻擊之舉，衡其等持有高度危 險性之利器，亦有極易實施攻擊之機會，若係欲置人於死 ，應極易得手，惟其等僅在刺傷後即與庚○○等人離去， 未再加以攻擊，亦未見其等有致人於死之目的。是認丁○ ○、甲○○僅係基於傷害犯意而為上開攻擊黃○傑之舉， 卷內尚無其他證據足證丁○○、甲○○主觀上果有殺人犯 意，自應為有利於丁○○、甲○○之認定，而難遽以殺人 未遂罪相繩，是核丁○○、甲○○所為，均應僅構成刑法 第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告係犯同法第 271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語，容有誤會。六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。次按，告訴乃論之罪，告訴人 於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍 傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第 277 條第1 項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287 條 上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回 告訴，自應諭知不受理之判決；刑事判決得就起訴之犯罪事 實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決 為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為 被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明 其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可 ，原無適用同法第300 條之餘地，乃原判決於論結欄引用同 法第300 條，亦有適用法律不當之違法（最高法院47年台上 字第41號判例要旨、71年度台上字第6600號刑事判決參照） 。
七、本案檢察官起訴丁○○、甲○○殺人未遂罪嫌部分，經本院 調查證據結果，認應屬刑法第277 條第1 項之普通傷害罪， 依同法第287 條前段之規定須告訴乃論。茲因黃○傑與庚○ ○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○成 立調解，並經黃○傑於109 年1 月20日具狀分別對庚○○、 丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○撤回本 件傷害告訴等節，有本院調解筆錄1 份及為聲請准予告訴事 狀7 份存卷足憑（見院卷第329 頁至第332 頁、第347 頁至 第359 頁），揆諸前開說明，爰為諭知不受理之判決，亦無 需變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 李宛臻
得上訴。