臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1045號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 夏國泓
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6857號），本院判決如下：
主 文
夏國泓販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、夏國泓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及 販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000 000000號（下稱甲門號；起訴書誤載為0000000000號）行動 電話1 支，與持用門號0000000000號（下稱乙門號；起訴書 誤載為0000000000號）行動電話之李安華連絡後，於民國10 7 年12月13日下午4 時34分許，在位於屏東縣○○鄉○○路 000 號之法務部矯正署屏東監獄大門附近，以新臺幣（下同 ）1,000 元之代價，販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非 他命）1 包予李安華，並向李安華收取現金1,000 元而完成 交易。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，被告夏國泓、辯護人及檢察官均於本院審理中，明示同
意作為證據使用（見本院卷第103 頁），本院審酌該等言詞 陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就上開犯罪事實於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱（見屏警刑偵二字第10835036200 號卷【下稱警卷】第 1 頁背面、第2 頁；108 年度他字第1142號卷【下稱他卷】 第110 、111 頁；本院卷第112 頁），核與證人李安華於警 詢、偵訊及本院審理中所證內容大致相符（見警卷第4 頁背 面至第6 頁；他卷第75頁；本院卷第103 至107 頁），並有 本院107 年度聲監續字第1183號通訊監察書暨電話附表、被 告持用甲門號行動電話與李安華持用乙門號行動電話聯繫之 通訊監察譯文及本院108 年5 月1 日屏院進刑睿108 聲監可 字第34號函各1 份（見他卷第19至23頁）在卷可按。 ㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人擴散持有之毒 品，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於 有償讓與他人之初，即係出於營利意思，並著手實行，其以 高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原 價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必始終無營利意 思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處 。又所謂營利意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年台 上字第435 號、第379 號判決意旨參照）。另按我國法令對 販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣 毒品有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必 不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明 其出於非圖利之意思而為，皆可認其係出於營利之意而為（ 最高法院93年台上字第1651號、87年台上字第3164號判決意 旨參照）。查被告所犯本案販賣甲基安非他命之犯行為有償 行為，核與一般販賣毒品之交易型態相同，客觀上已該當販 賣毒品之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品 之成本與售出價格應存在相當之價差，足認被告從中可獲一 定利潤，從而，被告自甘承受重典完成上開毒品交易，並收 受價金，其主觀上有藉此取利之意圖，亦可認定。綜上所述 ，足徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實 之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
㈢公訴意旨之彈劾敘明：
⒈公訴意旨雖認被告係持用乙門號與李安華持用甲門號聯繫毒 品交易事宜，惟本案係因李安華持用之乙門號經執行通訊監
察始取得被告此次販賣第二級毒品之通訊監察譯文，並依通 訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定陳報本院予以認可等 情，有上開通訊監察書、通訊監察譯文及本院函文各1 份可 按，又甲門號係由被告持用，乙門號則為李安華所持用之事 實，亦據被告及證人李安華陳述一致在卷（見本院卷第47、 103、104 頁），公訴意旨就此顯屬誤載，應予更正。 ⒉安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均 屬中樞神經興奮劑，俱為國內禁止醫療使用之第二毒級毒品 。惟安非他命在國內取得不易，目前國內所緝獲之安非他命 藥物多為甲基安非他命，為本院審理是類案件於職務上已知 之事項，被告本案販賣予李安華之毒品1 包，係含甲基安非 他命成分乙情，亦據被告自承在卷（見本院卷第102 頁）， 是應認卷內被告及證人李安華均係以俗稱「安非他命」之名 為供（證）述，檢察官亦因此將被告販賣之物誤認為「安非 他命」，實則均應係指「甲基安非他命」之意。 ⒊就被告本案販賣甲基安非他命予李安華之金額，證人李安華 於警詢及偵訊及本院審理中時均證稱其於上開時間、地點係 以2,500 元之代價購得含袋毛重約1 克之甲基安非他命，且 當場交付2,500 元予被告等語（見警卷第5 頁背面；他卷第 75頁；本院卷第105 至106 頁），被告則始終堅稱當日僅販 賣價值1,000 元之甲基安非他命予李安華，並於偵訊時陳稱 ：當天原本說要交易1 公克的甲基安非他命，就是「半半」 ，到了屏東監獄門口附近的交易地點，因為我身上不夠1 公 克，我拿甲基安非他命給她時跟她說這裡不到1 公克，她就 拿1,000 元給我，然後我們就各自離開，如果是足1 公克的 話，價錢在2,500 元到3,000 元之間等語（見他卷第110 頁 ），公訴意旨因而認定被告本案販賣甲基安非他命予李安華 之交易金額為「1,000 元至2,500 元間」，然自被告與李安 華聯繫之通話內容以觀，李安華係先詢問被告：「身上有沒 有1 克」，並指稱1 克即為「半半」之意，被告則答稱：「 應該不夠」等語，有前引通訊監察譯文1 份可參，足見被告 確實曾向李安華表示其並無足量1 公克之毒品可供出售，是 被告所陳上情尚非無據。且證人李安華於本院審理中到庭作 證時，經提示上開通訊監察譯文內容及被告陳述後，亦陳稱 就交易金額已記憶不清，對被告表示當日僅向其收取1,000 元沒有意見等語（見本院卷第106 至107 頁），從而，被告 所稱當日因甲基安非他命重量不足，僅向李安華收取1,000 元等語，核與譯文內容相符，應較可採，爰認定本案之毒品 交易價量為1,000 元，公訴意旨就此部分應予補充。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，除法令另有規定外，均不得持有、販賣。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於105 年間因施用毒品案件，先經本院以105 年度簡 字第870 號判處有期徒刑4 月確定；再經本院以105 年度簡 字第1111號判決判處有期徒刑5 月確定；上開二罪嗣經本院 以105 年度聲字第1260號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於 106 年12月19日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法 院前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第17至26頁），其於 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，經審酌被告前所犯之罪與本案之罪均為毒品犯罪 ，其不思悔改而再犯相類之罪，足認被告具有特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，除法定刑為無 期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
㈢被告就本案販賣第二級毒品予李安華之事實，迭於警詢、偵 查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，堪認 其就本案販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 並與前揭累犯加重規定依法先加後減之。
㈣被告雖於警詢時供稱：本案販賣予李安華之甲基安非他命係 先於同日某時向冉宗正購得等語（見警卷第2 頁背面至第3 頁），然經警據被告所供上情續行偵辦並移送臺灣屏東地方 檢察署後，因認冉宗正此部分罪嫌尚有不足，經該署檢察官 以108 年度偵字第6520、6856號不起訴處分書對冉宗正於10 7 年12月13日販賣甲基安非他命予被告之犯行為不起訴處分 確定在案等情，有屏東縣政府警察局108 年12月18日屏警刑 偵二字第10837849600 號函暨所附偵查報告及屏東縣政府警 察局刑事案件移送書及上開不起訴處分書各1 份在卷可按（ 見本院卷第61至67、81至83頁），應認本案並未依被告之供 述查獲毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定之要件不符，無從依該規定減輕其刑，併此敘明。 ㈤爰審酌被告販賣毒品牟利，動機非善，足以助長毒品氾濫， 戕害國民身心健康，實不可取；復衡酌被告本案販賣毒品之 交易金額、犯罪之動機、目的、手段等犯罪情節及素行；併 考量被告始終坦承犯罪並就毒品來源供述在卷，態度非惡； 及斟酌被告自陳學歷為高中肄業、入監服刑前擔任割草工、 與妻子及兩名分別為4 歲及3 歲之子女同住（見本院卷第11
2 頁）之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」另毒品危害防制條例第19條第1 項亦有規定 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」是關於「供犯罪所用之物」之沒收， 除犯罪行為人係犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，而應優先適用毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收外，其沒收仍應 適用刑法第38條第2 項規定宣告沒收。被告本案販賣第二級 毒品犯行時持以聯繫毒品交易事宜之行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）雖未扣案，仍應依上開規定，不 問屬於被告與否，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告本案販賣第 二級毒品犯行所取得之1,000 元為其犯罪所得，雖未扣案， 亦應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
書記官 陳佳迪
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。