臺灣宜蘭地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第29號
民國109年3月24日辯論終結
原 告 空軍防空暨飛彈第七九二旅
代 表 人 鄧有鑫 寄送地址：同上
訴訟代理人兼
送達代收人 周翎婕 寄送地址：同上
被 告 湯宗霖
上列當事人間有關兵役事務事件，原告提起行政訴訟，本院於民
國109年3月24日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬參仟肆佰參拾肆元，及自民國一百零八年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件因屬公法上財產關係之訴訟，其標的金額在新臺幣（下 同）40萬元以下（本件標的金額為33,434元），依行政訴訟 法第229條第2項第3款之規定，應依簡易訴訟程序審理。(二)按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告 機關；無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機 關」，行政訴訟法第26條定有明文。本件被告申請擔任志願 士兵，經國防部核准後，由國防部參謀本部防空飛彈指揮部 第六○八群（下稱六○八群)與被告簽署志願書，該志願書 性質上屬行政契約。惟六○八群嗣已於民國106年9月1日改 制為甲○○○○○○○○○○○（以下簡稱七九二旅），並 由七九二旅承受六○八群之業務及一切權利義務等情，業據 原告於起訴狀陳明，依上揭規規定，原告（七九二旅）提起 本件訴訟，於法並無不合，自應准許。
(三)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第11 1條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴 訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以 衡量。本件原告起訴時，就所請求之利息起算日，原聲明為 自107年12月16日起算，嗣於訴狀繕本送達後，於本院言詞 辯論期日，當庭以言詞變更為自訴狀繕本送達翌日起算，有 本院言詞辯論筆錄在卷可憑(見本院卷第43頁背面)，核屬減 縮應受判決事項之聲明，且有利於被告，應予准許。(四)被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核
亦無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條 所列各款之情形，爰准原告聲請，而為一造辯論判決。二、事實概要：
被告曾任原告機關所屬志願士兵，依據國防部104年12月1日 國飛人事字第1040010399號令核定被告任職志願士兵，並追 溯至104年10月13日核定生效。嗣被告因故申請不適服現役 ，經原告於107年8月1日核定退伍生效，是被告僅服役34個 月餘，尚未達服現役最少年限4年之規定。原告乃依「志願 士兵不適服現役賠償辦法」計算，被告應賠償原告33,434元 ；經原告於107年12月10日以存證信函催請被告賠償33,434 元未果，遂依兩造間之行政契約法律關係，起訴請求賠償及 返還上開金額。
三、原告主張：
被告曾任原告機關所屬志願士兵，依據國防部104年12月1日 國飛人事字第1040010399號令核定被告任職志願士兵，並追 溯至104年10月13日核定生效，依國軍104年專業志願士兵甄 選簡章「拾壹、服役規定」約定應自核定服志願士兵之日起 ，服志願士兵現役4年；如未達4年，則依志願士兵不適服現 役賠償辦法第3條規定，原告得請求被告本人或其法定代理 人或其保證人，依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核 定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（含本俸、加給 ）。又按志願士兵服役條例第5-1條第2項規定及強化國軍志 願役軍官士官及士兵考評具體作法第4點第4款，志願士兵於 核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵者， 應予退伍；被告於104年12月1日核定轉服志願役後，因個人 申請並經人事評議會評審不適服現役，而經國防部核定於10 7年8月1日退伍。據此，被告尚未達現役最少年限4年，則依 前揭規定，原告自得請求被告依尚未服滿現役最少年限之比 例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（ 含本俸、加給），即經核算被告應賠償原告（新台幣）33,4 34元。前經原告於107年12月10日催繳，被告迄今未依限清 償。爰依兩造間行政契約之法律關係，請求被告賠償上開金 額及利息。並聲明：被告應給付原告33,434元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息。
四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
五、本院之判斷：
(一)按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟」
。又按102年1月2日修正之志願士兵服役條例第5之1條規定 ：「（第1項）志願士兵……或於核定起役之日起3個月期滿 後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個 月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未 完成兵役義務者：1.應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵 役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期 滿退伍。2.停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現 役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法 第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。3.停止徵 集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿 現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召 集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。 （第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限 者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予 賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項 ）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之 應服役期」。又志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第 3款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵 ，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：……。 三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請 不適服現役」、同辦法第3條規定：「（第1項）有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人或保證人，應依尚 未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領 之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2項）未服滿現 役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不 計」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違 背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得適用 ，合先敘明。
(二)查原告主張被告曾任原告所屬志願士兵，依國防部核定被告 任職志願士兵，並溯至104年10月13日核定生效，且自核定 服志願士兵之日起，應服志願士兵現役4年；惟被告未服滿 役期即申請不適服現役，經國防部核准於107年8月1日0時0 時起退伍，服役尚未達4年，依志願士兵不適服現役賠償辦 法第3條規定，應按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自 核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給 ），經計算後被告應賠償金額計33,434元，前經原告催繳迄 未清償等情，業據原告提出志願士兵服務條例、空軍司令部 核定不適服志願士兵辦理退伍人員名冊、104年12月4日飛八 群綜字第1040003470號令、國軍104年志願士兵甄選簡章、
強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法、國防部107 年6月8日國空人管字第1070006372號令、志願士兵不適服現 役賠償辦法、存證信函影本等件在卷可稽（見本院卷第4-32 頁），核與其主張相符，堪信為真實。是原告據此請求被告 賠償上開金額，核屬有據，應予准許。
(三)又按行政程序法第149條規定「行政契約，本法未規定者， 準用民法相關之規定」；而依民法第233條第1項前段及同法 第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；又同法第 229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件 原告請求被告賠償上開因未履行其行政契約義務（即服滿志 願士兵現役最少之年限4年）所約定之賠償，依前揭說明， 原告自得請求自起訴狀送達翌日即108年11月12日（見本院 卷第35頁之送達回證）起至清償日止，按年息5％計算之法 定遲延利息。
六、綜上，原告依行政契約請求被告給付33,434元及自起訴狀繕 本送達之翌日即108年11月12日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 葉宜玲