臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 廖信堯
選任辯護人 陳智義律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第12672 號），本院判決如下：
主 文
廖信堯犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一○三○一三六六五號，含彈匣壹個）、金屬彈殼組合直徑約八點九mm非制式子彈伍顆、戰術槍套及黑色側背包各壹個均沒收之。 犯罪事實
一、廖信堯明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲彈藥為管制物 品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國107 年7 月間 某日時許，在某道具槍店購買具殺傷力之改造手槍1 枝（含 彈匣1 個）、非制式子彈7 顆及戰術槍套1 個（下稱本案槍 彈）並持有之。嗣於107 年8 月11日，因林億富欲向警方檢 舉廖信堯持有槍彈，乃與警方謀議唆使廖信堯販賣本案槍彈 ，再行逮捕，經林億富與廖信堯電話連絡欲購買本案槍彈後 （販賣本案槍彈部分經本院認定不成立犯罪，詳後所述）， 廖信堯乃攜帶本案槍彈，搭乘不知情之陳麒全所駕駛車號00 0-0000號自用小客車，於同日下午5 時許至林億富位於臺北 市○○區○○街00巷0 號2 樓之住家附近，廖信堯將上開彈 匣、子彈及戰術槍套裝入黑色側背包後下車並將上開改造手 槍留置車上，隨即由林億富引導進入其住家。廖信堯在房間 內向林億富展示上開彈匣、子彈及戰術槍套，並表示改造手 槍放在車上。因林億富要求廖信堯於晚間攜帶改造手槍到場 交易，廖信堯始將上開彈匣、子彈及戰術槍套藏放在林億富 房間內，隨即偕同林億富下樓。廖信堯甫離開林億富上開住 家即為警逮捕，與廖信堯一同前來之陳麒全見狀誤認其遭他 人壓制，立刻駕車離去，員警扣得廖信堯所有上揭所攜帶黑 色側背包1 個及行動電話1 支，並在林億富上開住家房間內 扣得上開彈匣1 個、子彈7 顆及戰術槍套1 個。嗣廖信堯以 電話連繫陳麒全取回置放在車上之上開改造手槍，於同日晚 間9 時3 分許，在臺北市○○區○○○路0 號前交由員警扣
案，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。考其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況 ，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過 程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障， 加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟 當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力 （見本院108 年度訴字第66號卷【下稱本院卷】二第60至61 頁、第205 至210 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除 法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，認上揭證據資料均有證據能力。而非供述證據部分亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院卷二第60頁、第197 頁、第211 頁），核與證人A1 於警詢之證述、證人林億富於偵查中之結證及證人陳麒全於 本院審理中之結證相符（見士林地檢署107 年度偵字第0000 0 號卷【下稱偵卷】第18之1 至18之2 頁、第18之5 至18之 7 頁、第125 至128 頁、本院卷二第197 至205 頁），復有 臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、查獲槍枝之照片9 張、監視器影像翻拍照片4 張等證據在 卷可憑（見偵卷第22至27頁、第35至38頁、第39至44頁、第
45至46頁），且有改造手槍1 枝、子彈7 顆及戰術槍套1 個 扣案可佐。上開扣案之改造手槍1 枝及子彈7 顆，經送請內 政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行 鑑定，其鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆 試射，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑戰術槍套1 個，認 係槍型轉換器」等情，有該局107 年9 月3 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第118 至122 頁）， 顯見扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈7 顆均具有殺傷力， 足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採憑。從而， 本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及 同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，被 告以一行為同時持有上揭具殺傷力之槍彈部分，係以一行為 同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪處斷。
㈡累犯部分：
被告前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審 訴字第336 號判決判處有期徒刑8 月確定，於104 年6 月16 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 （見本院卷二第21至22頁），被告於受上開有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 又司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑。準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告之累犯及犯罪情節 ，並無上開情事，是仍應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均 屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維
社會大眾安全，被告竟無視法令禁止，無故持有具殺傷力之 本案槍彈，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之 危險，實不宜輕縱，惟念其犯後於本院準備程序及審理中坦 承犯行，其犯後態度尚可；兼以其持有本案槍彈期間，未持 以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害；兼衡其犯 罪動機、目的、手段、素行，及其自陳國小畢業之智識程度 （其個人戶籍資料查詢結果之教育程度註記則載明為高職肄 業，見本院卷二第139 頁）、育有2 未成年之子由其父母扶 養、入監前從事木工、日薪新臺幣1,800 元等家庭經濟生活 狀況（見本院卷二第214 頁）；暨其持有槍枝之數量及期間 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知 易服勞役之折算標準，以示儆懲。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號），經鑑定為具殺傷力之改造槍枝 ，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之 規定宣告沒收之；又扣案之非制式子彈7 顆，其中採樣2 顆 經試射之結果，認均具殺傷力，然該2 顆子彈因於鑑驗過程 中擊發，而失其違禁物之性質，是僅就鑑驗所餘之非制式子 彈5 顆，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之；又扣 案之戰術槍套1 個，經鑑定為槍型轉換器，亦屬違禁物，亦 應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。
㈡次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2 項定有明文。扣案之黑色側背包1 個，為被告所 有且為方便其攜帶本案槍彈等物，此據證人林億富於偵查中 及陳麒全於本院審理中皆證述明確（見偵卷第126 至127 頁 、本院卷二第199 至205 頁），為被告供本案犯罪所用之物 ，故應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收之。 ㈢至於扣案之行動電話1 支，雖為被告所有，並供其與林億富 連絡之用，然與被告就本案持有槍彈罪之犯行應無關聯，故 不予宣告沒收。
參、公訴意旨就上揭犯罪事實雖引用同條例第8 條第4 項、第12 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之槍彈罪嫌，惟公訴檢 察官於108 年12月23日另以補充理由書補充被告另涉犯同條 例第8 條第5 項、第1 項、第12條第5 項、第1 項之未經許 可販賣具有殺傷力槍彈未遂罪嫌等語，經查：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。「陷害教唆」係司
法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕 偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能 力（最高法院97年度台上字第1786號、96年度台上字第6434 號、96年度台上字第2333號、95年度台上字第4538號、95年 度台上字第4034號、99年度台上字第5645號判決意旨足資參 照）。
二、訊據被告固坦承有未經許可販賣具有殺傷力槍彈未遂罪之犯 行（見本院卷二第197 頁、第211 頁），而其辯護人則執本 案槍彈買賣實符合「陷害教唆」之情。經查，證人林億富經 本院合法傳喚無著，惟依證人A1於警詢中證稱：我因要向警 方檢舉廖信堯非法擁槍及販槍，故接受警方偵詢，廖信堯是 我的朋友，我之前時常與他在一起，他知道我很喜歡手槍， 所以跟他在一起時，他時常會拿槍械給我看，我有向他購買 1 枝手槍及1 枝長槍，後來我因為持有槍枝被警方查獲，我 主動向貴分局檢舉販賣槍枝給我的人即我的上游就是廖信堯 ，我願意主動配合警方查緝其到案。我要假裝跟廖信堯購買 槍枝，約在我家巷內，再請警方埋伏抓他，我於今日（即10 7 年8 月11日）下午2 時許打電話給廖信堯，跟他說我要好 一點的東西，他用LINE訊息跟我說大概下午6 時以前會到， 我跟他約在我家巷內，就是臺北市大同區錦西街87巷內，本 來跟警方說好廖信堯到我家樓下就讓警察抓他，但是不知道 為什麼警察沒有抓廖信堯，他又按我家門鈴表示要上來，我 只好讓他上來，他拿一個黑色側背包裝有JP-935武裝套件1 組，只要把槍裝上去就會變成連發式衝鋒槍，上面還有1 個 彈匣，裡面有子彈7 發，但是沒有槍枝，廖信堯就跟我要錢 ，說這些東西加上改造手槍1 把算1 組，要10萬元，我跟他 說我現在沒有錢，要晚一點才有，廖信堯就跟我說車上那把 槍是連發的，要我跟他一起去他車上看貨，那些武裝套件先 放我家，晚一點再過來跟我收錢，然後我跟他一起出門就被 警察制伏了等語（見偵卷第18之1 至18之2 頁、第18之5 至 18之7 頁），及證人林億富於偵查中結稱：在我房間內的時 候，廖信堯有將背包打開，裡面有彈匣1 個、子彈7 顆、手 槍武裝套件1 個，廖信堯先示範使用方式給我看，後來我問 槍呢？廖信堯說槍在樓下車上並我問錢呢？我說不然晚點7 、8 點你再來，廖信堯就表示他再將彈匣、子彈、套件這些 東西拿下去很麻煩，先放在我這裡好了，晚一點再來時看他 拿槍上樓，或是我再將彈匣、子彈、手槍套件這些拿下樓，
因為我以前有跟廖信堯買過槍，我以前犯案的槍枝都是跟廖 信堯買的，也都被扣押了。之後廖信堯就拿著空的背袋跟我 一起下樓，走離我家大門約5 、6 步，就被警察查到了等語 （見偵卷第125 至128 頁），足認證人A1與林億富應為同一 人，就上開交易之過程，核與被告所自白之案發經過相符（ 見本院卷二第197 頁）。則由林億富與被告洽談欲購買本案 槍彈之過程，可知本案起初係因林億富知悉被告持有槍彈， 且林億富因持有槍械為警查獲，始主動致電聯繫被告並假意 佯裝欲向被告購買本案槍彈，被告遂依林億富之要求，攜帶 本案槍彈與其相約至其家中交易，而被告與林億富方步出門 外後隨即為警所查獲等節至明，顯見被告自始本無販賣槍彈 之主觀想法。雖證人林億富證稱其所持有之槍枝皆係向被告 所購得等語，然此為被告所否認（見本院卷二第212 至213 頁），且參諸被告前並未有販賣槍彈之前案紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷二第5 至33頁 ），佐以證人林億富於偵查中證稱：因為廖信堯是我另外一 件案子的上游，所以我才來作證等語（見偵卷第125 頁）， 顯見林億富就本案檢舉之緣由乃係為圖減免其自身案件之罪 責始對員警供稱其持有槍枝之上游為被告等情，故其證述之 憑信性顯有可議之處。況卷內亦查無被告有對外宣稱或於本 案前曾有對林億富主動兜售槍彈之任何訊息等證據，則本案 係因林億富與員警之設計下，由林億富出面向被告佯裝欲購 買本案槍彈，始惹起被告販賣本案槍彈之意願無訛，是被告 原無未經許可販賣具有殺傷力槍彈罪之故意，係因警方佈局 誘使其萌生犯罪意圖，員警與林億富所為即屬「陷害教唆」 之情形，因此所得關於被告販賣本案槍彈部分之證據不具有 證據能力。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴 人所指之未經許可販賣具有殺傷力槍彈未遂罪之犯行，即屬 不能證明被告犯罪，而公訴意旨認被告此部分另涉犯未經許 可販賣具有殺傷力槍彈未遂之罪嫌，容有未洽，應以起訴書 所引用持有法條為當，應予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李冠宜
法 官 林哲安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭博騰
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。