臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 王政偉
選任辯護人法扶律師 鄭光評律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第4175號、第4553號、第5515號），本院判決如下：
主 文
王政偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表各編號所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、王政偉前因施用毒品案件，經本院以104年度基簡字第1148 號判決判處有期徒刑4月確定，於民國105年1月26日易科罰 金執行完畢。詎猶不知悔改，為下列行為：
（一）知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意 ，於107年9月中旬間某日，在基隆市○○區○○路00○0 號4樓4-A室王政偉之住處內，以新臺幣（下同）7萬元之 代價，販賣甲基安非他命3兩予翟媺。
（二）知海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚，分別屬毒品危害 防制條例所定之第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有 第一、二級毒品之犯意，於108年7月26日上午某時，同時 購入混合含有海洛因、甲基安非他命之毒品1袋、第二級 毒品四氫大麻酚1瓶，而持有第一、二級毒品（其淨重及 驗後餘重，均如附表各編號所示）。
嗣經警於108年7月26日下午2時55分許，在王政偉住處執行 搜索，當場扣得如附表所示之物。
理 由
壹、證據能力部分
本案據以認定被告王政偉犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證 據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據 亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均自白不諱，核與 證人簡文祥、翟媺分別於警詢、偵查中之證述大致相符，且 有扣案如附表各編號所示之第一、二級毒品可佐，復有交通 部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號 鑑定書各1份可佐（分見偵5515卷第167、169頁），堪認被 告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可 任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；而甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不 法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且 不違背社會通常經驗之合理判斷。被告販賣甲基安非他命之 行為，係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數 量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有 交易性質之行為，而被告將本求利，主觀上具有營利意圖， 應屬當然，準此，被告主觀上應有營利意圖，亦堪認定。 ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告於本案各次犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
核被告販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 以一行為同時持有如附表各編號所示之第一、二級毒品，係 犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一級、第二級 毒品罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論 以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被 告持有附表編號1、2之毒品部分，被告取得毒品之時間及方 式等節，於警詢及偵查中均未就此部分訊明被告，被告於審 判中已稱係於108年7月26日上午，同時購入附表編號1、2之 毒品而持有（見本院卷第148頁），應認被告係同時購入該
等毒品而持有之，公訴意旨就被告持有附表編號1、2之毒品 部分，認應予分論併罰云云，尚屬無據。又被告所犯上開各 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告有事實欄所載經法院為科刑判決確定並執行完畢之情形 ，此有被告之前案紀錄表可佐，其於有期徒刑之執行完畢後 ，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，司法院 釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯 加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟 倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則 ，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否 加重最低本刑。本院考量被告曾因毒品相關之犯罪經論罪科 刑並執行完畢，仍未遠離毒品，倘本案以最低法定本刑為量 刑之下限，未能與其販賣毒品予他人、持有第一、二級毒品 之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，本院認被告 於本案所犯各罪，除無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法 第47條第1項累犯規定，加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白販賣甲基安非他命犯行，此部分 犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑。並依法先加後減之。又毒品危害防制條例第17條第1項 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒人的相關資料，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度台上 1098號判決參照）。被告於偵查中雖曾供出其毒品來源者之 姓名，惟經偵查機關追查後，因該毒品來源居無定所，尚未 查得其行蹤，並未經查緝到案，此有基隆市警察局及臺灣基 隆地方檢察署函文可佐可佐（見本院卷第137、139頁）。從 而，本案並無因被告之供述，而確實查獲毒品來源之人及其 犯行，本案即無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑之情形，辯護人具狀稱：本案應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑云云，即屬無據。 ⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用。查甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危 害既深且廣，此乃一般人所周知，被告竟甘冒重典，販賣甲 基安非他命予他人，被告販賣甲基安非他命之次數雖僅有1 次，惟其販賣數量為3兩，已逾100公克之多，販賣金額達7 萬元，顯非屬微量、小額之販賣，其行為所生危害程度非輕
，且經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予減輕其刑後 ，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕而應予酌減其 刑之特殊事由，本案即無適用刑法第59條酌減其刑之必要。 辯護人辯稱：本案應依刑法第59條酌減其刑云云，即不可採 。
⒋爰審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康 甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，戕害國民身心健康，又同 時持有第一、二級毒品，惟犯後坦認犯行，犯後態度良好， 兼衡被告持有第一、二級毒品之數量、其犯罪手段、被告之 智識程度、經濟狀況、生活狀況等一切情狀，就被告所犯各 罪，分別量處如主文所示之刑，就所處得易科罰金之刑部分 ，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠簡文祥雖於偵查中陳稱：係交付7萬5000元予翟媺，作為向 被告購毒之用，惟翟媺係實際與被告進行交易之人，其於偵 查中並未陳稱係交付7萬5000元予被告（見偵4175卷第217頁 ）。被告於審判中則稱：係向翟媺收取7萬元現金等語（見 本院卷第147頁），依罪證有疑，利於被告之原則，應為有 利於被告之認定，而認被告販賣甲基安非他命之所得為7萬 元，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含海洛因、甲 基安非他命成分，扣案如附表編號2所示之物，經送驗結果 ，檢出含第二級毒品四氫大麻酚成分，有交通部民用航空局 航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號鑑定書各1份 可佐（分見偵5515卷第167、169頁），而分屬第一、二級毒 品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬之。又因以現今所採行之鑑驗方 式，包裝袋及包裝瓶仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離 ，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至上開毒品因 鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。 ㈢被告經警查獲後，所採驗之尿液，確呈甲基安非他命陽性反 應（見偵5515卷第163頁），從而，被告於偵查及審判中均 稱扣案之甲基安非他命26包，係供自己施用乙節，尚非無據 ，則扣案之甲基安非他命26包即與本案犯行無關，即不得於 本案宣告沒收銷燬，應於被告所犯施用毒品案件中，宣告沒 收銷燬，或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。被告販賣甲基 安非他命予翟媺之過程，所使用之行動電話手機，已損壞滅 失乙節，已據被告分別於偵查及審判中陳述在卷（見偵4175
卷第143頁、本院卷第148頁），從而，扣案之行動電話手機 ，即與本案犯行無關，不得宣告沒收；至其餘扣案物品，則 無證據證明與本案各次犯行有關，亦不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 鄭富容
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 陳忠賢
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────────┐
│編號│毒品名稱 │
│ │ │
├──┼────────────┤
│1 │黃色粉塊及粉末之甲基安非│
│ │他命及海洛因1袋（淨重：0│
│ │.1060公克，驗餘淨重： │
│ │0.1029公克） │
├──┼────────────┤
│2 │黃綠色乾燥菸草碎屑之四氫│
│ │大麻酚1瓶（淨重：1.1650 │
│ │公克，驗餘淨重：1.1445公│
│ │克） │
└──┴────────────┘