臺灣基隆地方法院刑事判決 108 年度訴字第738 號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳志盛
指定辯護人 林達傑律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第3079號、107 年度偵緝字第334 號），本院判決如
下：
主 文
陳志盛共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、陳志盛與陳品卉（另行通緝）為男女朋友關係，於民國106 年3 月27日起承租基隆市○○區○○街000 號2 樓同居。其 2 人明知硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺丁酮、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，均不得販賣、持有，竟共同基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，由陳志盛於106 年3 月28日起向不詳之人販入含 硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 丁酮、愷他命等第三級毒品成分之白色、淡橘色粉末及含硝 甲西泮成分之橘色藥錠（俗稱一粒眠）、含愷他命成分之白 色結晶等毒品，帶回前揭租屋處後，利用攪拌器、電子磅秤 、封口器等器具，以攪拌器將前揭一粒眠、愷他命及咖啡包 毒品原料粉末等一起攪拌混合入市售即溶咖啡包內，再分裝 至新包裝中以封口器密封完成毒品咖啡包後，欲再由陳志盛 或陳品卉販賣予不特定人以牟利。陳志盛及陳品卉並以通訊 軟體微信向外求售，並於106 年4 月4 日提供李朝陽、施學 彣免費試喝毒品咖啡包而已著手供買方看貨之販賣行為，然 因雙方事後並未進行交易而未遂。嗣於106 年（起訴書誤載 為108 年）4 月5 日下午5 時30分許，陳品卉之前男友連庭 熠帶同郭俊毅、李朝陽、林弘專、施學彣等人欲找陳品卉尋 仇，驚動鄰居報警處理後，員警發覺除在屋外之陳品卉外， 另有人自屋內反鎖，嗣經陳品卉同意搜索後而在屋內扣得如 附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴
訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非 供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明定。查檢察官、被告陳志盛及其辯護人就本 判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作 為證據使用（本院卷第100 頁），迄本案言詞辯論終結前亦 未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判 外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就 犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不 正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過 程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序 依法調查，自均得作為判斷之依據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱略 以：我不是陳品卉的男友，我們是網友關係，是在案發前1 、2 星期認識的，我有去過陳品卉觀海街的住處3 、4 次， 去她家只是聊天，我去她家不確定有碰到什麼東西，我想可 能攪拌器是放在洗手台，我有去碰到，印象中我也沒有去摸 或拿攪拌器，但我不敢確定云云。辯護意旨則略以：共同被 告陳品卉所為不利被告之供述，與其自身所涉犯罪有利害關 係；證人李朝陽係陳品卉前男友連庭熠友人，是其等之供述 不足為認定被告犯罪之證據；單以共同被告陳品卉得知被告 曾經改名，或現場扣案攪拌器上採獲被告指紋，不足以推論 被告與陳品卉共同販賣毒品。惟查：
（一）警方於106 年4 月5 日於基隆市○○區○○街000 號2 樓 扣得如附表一所示之大量第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙 基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及愷他命（數 量、經分別送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航 空局航空醫務中心鑑定之結果、毒品鑑定書報告卷頁，均 詳如附表一所示），並另扣得如附表一所示之封口器、攪 拌機及尚未混入毒品之大量咖啡包等物，有上開第三級毒 品及相關器具扣案可佐，此部分之事實首堪認定。（二）被告固以前揭情詞置辯，然其辯解不足採信，有下列證據
足資佐證：
1.本件「於門旁懸櫃內」扣案之攪拌機1 支所採得之指紋， 經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與該局檔存陳志盛 指紋卡之左拇指指紋相符，有該局鑑定刑紋字第00000000 00號鑑定書在卷可證（偵1919卷第175 至180 頁）。又上 開採驗出被告陳志盛指紋之攪拌機係於「屋內流理台下方 櫥櫃內」查獲，亦有承辦員警黃思傑出具之職務報告書及 照片1 張附卷可佐（本院卷第275 頁、偵1919卷第103 頁 ）。衡情「流理台下方之櫥櫃」應係於該處生活起居之人 方會打開使用之家具，攪拌機亦非一般人至他人家中作客 聊天會觸及之物品，顯見被告辯稱：可能係其前往「只認 識一兩週之網友」陳品卉家中聊天碰到的云云，實屬無稽 。
2.證人即共同被告陳品卉之證述核與證人連庭熠、李松彥及 施為傑所證述內容均屬一致，且有扣案陳品卉手機通訊軟 體翻拍照片可資佐證：
⑴證人陳品卉於警詢時證述略以：當時是我前男友連庭熠的 友人與我現任男友有毒品買賣糾紛，且我現任男友躲在家 中，避不出面所以他們才撥打119 ，要消防人員配合警方 進入住處。警方經我同意入內時，發現屋內空無一人，殘 留大量毒品咖啡包之原料、器具等物。我現任男友叫陳志 盛，是77年12月生的，我和他自106 年3 月27日開始交往 。上開毒品咖啡包是陳志盛用來販賣給其他人的，基隆市 ○○街000 號2 樓是我承租的，房租是陳志盛拿現金給我 交給房東，自106 年3 月27日租賃迄今，是我和陳志盛二 人在住。我看到陳志盛將市售即溶飲料包，混入毒品原料 粉末，再裝入新的包裝中，重新封口。上開各項原料是陳 志盛自己去外面購買回來的。從我們交往以來，他大約購 買相關原料2 、3 次，數量我不確定，大約在106 年4 月 1 日，他趁我外出時，添購蠻大量的原料。我聽過陳志盛 提過提供原料給他的幕後老闆約大他2 、3 歲，是基隆人 ，陳志盛販賣毒品咖啡包所得必須給幕後老闆一筆固定的 錢，多餘的獲利都是陳志盛的。我也會透過我的關係替陳 志盛牽線，介紹客人給他。警方扣得之i phone 7 手機（ IMEI：000000000000000 ）內通訊軟體與友人吳孟軒之對 話內容『你們現在還有在玩嗎』，並傳送金色及粉紅色之 毒品咖啡包照片，是當時我替陳志盛牽線，問我朋友要不 要買毒品咖啡包。我前述我前男友連庭熠的友人即李朝陽 與陳志盛有買賣毒品糾紛，是之前我牽線將李朝陽介紹給 陳志盛，李朝陽要買毒品咖啡包時，陳志盛給李朝陽試喝
後，李朝陽覺得是假貨，不開心，所以要找陳志盛等語（ 偵1919卷第20-25 頁）。
⑵證人陳品卉於106 年4 月6 日偵查中具結證稱略以：本案 警方扣得的毒品及器具等物品均為我男友陳志盛所有，我 們是從106 年3 月27日開始交往，並同居於基隆市○○街 000 號2 樓，陳志盛用我的名字在上開山海關社區租了房 子同居。陳志盛從106 年3 月28日開始，我有看到他出門 回來拿了一些正常的咖啡包如伯朗3 合1 咖啡包、還沒封 口的鋁箔包、白色粉末等物品，有使用攪拌器和封口器， 沒有使用試管、燒杯、酒精燈等工具。因我前男友連庭熠 和他的友人郭俊毅、李朝陽、林弘專、施學彣認為我現任 男友陳志盛賣給他們的毒品咖啡包是假的，要找陳志盛理 論，但陳志盛不出來面對，所以李朝陽打電話報警，警察 破門進來時，陳志盛和連庭熠、郭俊毅、李朝陽、林弘專 、施學彣等人就趁警察不注意時逃走了。我有介紹連庭熠 的友人李朝陽向陳志盛購買毒品咖啡包，我是在106 年4 月4 日，用微信先發訊息給連庭熠一位綽號叫「奶茶」的 朋友，問他要不要試喝毒品咖啡包，他說會叫李朝陽過來 拿，李朝陽及1 名我不認識之男子來拿了4 包回去，隔天 「奶茶」用微信問我毒品咖啡包是不是假的，我沒有回答 他，後來昨天我出門時，我前男友連庭熠等人就來了，說 之前的毒品咖啡包是假的，要陳志盛出來解決，後來警察 來了，他們就跑走了等語（偵1919卷第143-147 頁）。 ⑶依警方於現場扣得之證人陳品卉手機內通訊軟體對話翻拍 照片（偵1919卷第133 頁上圖）顯示，證人陳品卉確實與 一代號「吳孟軒」之人詢問「你們現在還有在玩嗎？」並 傳送疑似毒品咖啡包之照片（經核與警方扣案之附表一編 號7 所示金色包裝、編號20所示桃紅色包裝之毒品咖啡包 外觀相同）。另依同卷第133 頁下圖及同卷第135 頁之陳 品卉手機翻拍照片顯示，證人陳品卉另與一代號「Song Yan Lee 」之人通訊內容為：「我在基隆」、「跟我男友 」、「我能幫助他的只有貨源」、「我男友也是基隆人阿 俊也知道他是誰」、「看他要不要配合」、「『金』、『 粉』都是他創的還有需要什麼火鍋料」、「這些外面都是 一個1000的但是假如要的話100 包25000 一個250 」、「 這是我能幫助他的」等情，核與證人李松彥於偵查中證稱 略以：我和陳品卉是她以前跟連庭熠在一起的時候，有一 起唱歌過，上開對話紀錄我後來有看到，但我沒有回她， 因為我跟她不熟，我也不知道她為何會傳給我等語相符（ 偵緝334 卷第171 頁）。另依陳品卉手機翻拍照片顯示，
其對代號「Milk Lin」之人稱：「我們有金粉、燒仙草、 奶球、枇杷膏」、「外面一個一千欸」、「看你要什麼我 男朋友條給你」，代號「Milk Lin」之人則回稱「幹不要 我戒很久了」等情，亦核與證人施為傑於偵查中證稱：上 開對話紀錄中的Milk Lin是我，是陳品卉自己問我要不要 ，陳品卉有跟我提到他那邊有咖啡包，好像是我跟李朝陽 聊天時有講到，因此介紹陳品卉給李朝陽等語（偵緝334 卷第203-205 頁）亦互為吻合。
⑷證人連庭熠於偵查中證稱略以：我和陳品卉之前是男女朋 友，106 年2 月間分手，我綽號是「阿俊」。陳品卉有跟 其他人提過她男友叫「春天」，106 年4 月5 日是因我跟 陳品卉不歡而散對她不爽，加上李朝陽他們和「春天」有 毒品糾紛，我就找郭俊毅、李朝陽、林弘專、施學彣等人 去找她等語（偵緝334 卷第105-107 頁）。 ⑸綜合上開證據互核以觀，證人陳品卉於警詢及偵查中之證 述前後一致，並與上開證人李松彥、施為傑、連庭熠之證 及證人李朝陽之證述（詳後述）內容均互為吻合，另有陳 品卉手機對話紀錄翻拍照片可資佐證，足認上開證人所證 述內容實屬有據，而堪以採信。
3.證人李朝陽明確證稱被告陳志盛有提供試喝毒品咖啡包 ⑴證人李朝陽於偵查中證稱略以：106 年4 月4 日時，是綽 號「奶茶」施為傑跟我講陳品卉那邊有毒品，我就和綽號 「綠茶」之施學彣過去，去的時候那個女生不在，我是跟 男生拿的。（經提示陳志盛偵訊照片）那個男生就是他， 我當時和綠茶一起過去山海關，當時和這個男的聊天內容 就是問他咖啡包好不好，回去有試喝過，是含有毒品的咖 啡包。我是在跟連庭熠聊天時有提到前1 、2 天有去那邊 拿過咖啡包，東西不是很好，可能是因為這樣，連庭熠覺 得我跟陳志盛有交易糾紛等語（偵緝334 卷第169 頁）。 警察查獲的前幾天我有和綠茶（施學彣）去和陳志盛拿咖 啡包試用，因此知道該處裡面有毒品。之前我跟施為傑聊 天時，問他那邊有咖啡包，他告訴我有人密他，我要的話 他聯絡叫該人下來帶我，我就和施學彣過去，結果下來的 是陳志盛，就是陳品卉當時的男友等語（同卷第201-205 頁），此部分亦與證人陳品卉證稱：我是在106 年4 月4 日，用微信先發訊息給綽號叫「奶茶」的朋友，問他要不 要試喝毒品咖啡包，他說會叫李朝陽過來拿等語（偵1919 卷第143-147 頁）及證人施為傑上開證稱：是我跟李朝陽 聊天時有講到，因此介紹陳品卉給李朝陽等語（偵緝334 卷第205 頁）互核一致。
⑵證人李朝陽於審判中證稱略以：我於偵查中所指認的照片 即為在庭被告陳志盛。108 年4 月4 日拿毒品之前沒見過 ，我只有見過被告陳志盛一次。4 月4 日我們去試喝的那 天陳品卉好像不在基隆市○○街000 號2 樓，我只記得我 與被告陳志盛交談很久，就是我去拿咖啡包的那次，當時 我與施學彣二人一起去的，當時我問奶茶即施為傑，他是 施學彣的弟弟，因為那時候我們有在喝咖啡包，就問奶茶 施為傑有沒有地方可以拿的到，那時候奶茶施為傑跟我說 剛好有人密他，問他有沒有興趣要拿，要的話就去山海關 停車場那裡等，我與施學彣才一起去山海關停車場，到了 之後，被告陳志盛就帶我們二人上去他的住處。當天我們 碰面在上開住處待了不超過10分鐘。因為當時施學彣開車 ，所以我們一起同進退，我與施學彣先走，所以陳志盛是 在裡面，他有無再出來我不清楚。我們當天試喝以後，沒 有付錢，是當場試喝，咖啡包也沒有帶走。我只見過被告 陳志盛一次，為何有印象而且如此確認是在庭被告陳志盛 ，是因為我跟施學彣發現咖啡包是假的時候，就有在找被 告陳志盛的照片，也有到微信搜索到叫「春天」的，然後 照片一模一樣，因為施學彣知道被告陳志盛在微信上面有 賣。我偵訊時有證稱，被告陳品卉的男朋友綽號為「春天 」，應該是連庭熠跟施學彣之前就有交談過了，因為我們 在講可能喝到假的事情，施學彣有去跟連庭熠講。4 月5 日即試喝隔天，就是我跟連庭熠去的那次，是我聽連庭熠 說陳品卉是他前女友。我跟施學彣覺得咖啡包是假的之後 ，我們開始要去找陳志盛，是施學彣上網搜尋到「春天」 即陳志盛，施學彣有傳照片給我看。我與施學彣一起去找 被告陳志盛試喝咖啡包，我們待了10分鐘，其中間與陳志 盛聊市面上的毒品有什麼，陳志盛有推銷一顆奶球市面上 要1000元，都在聊毒品的事情。因有見面10分鐘，我很確 定該人與在庭被告陳志盛長得一樣。後來連庭熠找我與郭 俊毅、林弘專、施學彣一起去找陳品卉，當時屋裡有人把 門反鎖，因為陳品卉出來的時候，要再用鑰匙鎖上的，我 們那時候去的時候，連庭熠叫人把陳品卉騙出來之後，陳 品卉是完全沒有時間上鎖的，就被連庭熠扣住，所以是有 人從裡面反鎖。我與施學彣試喝很久後沒有藥效，才發現 毒品咖啡包有問題。所以我跟施學彣是試喝當天上微信去 搜尋，試喝的當天，施學彣找到綽號「春天」的賣家的照 片，當天就傳給我看了，我看到照片就可以確認，的確就 是當天我們去試喝的賣家，而賣家也確實是在庭被告陳志 盛等語（本院卷第148-153 頁）。
4.員警到場處理時，共同被告陳品卉被反鎖於屋外，屋內應 另有其人且逃走等情，除據證人陳品卉上開明確證稱當時 連庭熠等人來找我時，陳志盛躲在家中，避不出面，後來 逃走了等語外，另經下列證人證述一致，應堪採信： ⑴證人即到場處理員警王郁仁於偵查中證稱略以：我到場時 ，陳品卉稱她被她男友鎖在屋外沒有鑰匙，我有看到陳品 卉打電話給她男友，但打不通，後來有請鎖匠到場，鎖匠 說屋內的門是反鎖的、打不開，表示有人將其反鎖，後經 陳品卉同意後請消防隊用雲梯車從2 樓窗戶進去，陳品卉 進屋後才私下告訴我們裡面有毒品，因為她發現她男友根 本沒在屋內，跑掉了等語（偵緝334 卷第199-201 頁）。 ⑵證人連庭熠於偵查中證稱略以：當時聽陳品卉說屋內有人 ，陳品卉當時門打不開，門被反鎖，所以屋內應該是有人 ，屋內有音樂而且很大聲，進去時窗戶是開的，有一個保 險箱也是開的，可能是從三樓跑掉等語（偵緝334 卷第10 6 頁）。
⑶證人李朝陽於偵查中證稱：連庭熠把陳品卉騙開門，連庭 熠就拿西瓜刀衝上去架住她，本來計畫是要衝進去她家， 但裡面就有人把門反鎖，連庭熠有撞門等語（偵緝334 卷 第165-167 頁）。
⑷證人林鴻專於偵查中證稱：我到的時候看到連庭熠拿西瓜 刀架住陳品卉，我有看到連庭熠撞門，感覺裡面有人等語 （偵緝334 卷第167 頁）。
5.綜合上開各項證據互核以觀，足認本件被告陳志盛犯行之事 證已臻明確。
二、又販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之 可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承 者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證 可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，實可認販賣之 人確有營利意圖，另審酌證人陳品卉上開證稱：陳志盛販賣 毒品咖啡包所得必須給幕後老闆一筆固定的錢，多餘的獲利 都是陳志盛的等語（偵1919卷第24頁），以及被告乃購入大 量之毒品原料進行分裝待售，足認被告主觀上確有營利之意 圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵
意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。行為人意圖營利 而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣 而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處 罰，意圖販賣而持有毒品為販賣未遂所吸收，不另論罪（最 高法院101 年第10次刑庭會議意旨參照）。查被告陳志盛購 入如附表一所示大量毒品原料等物，顯見其係為銷售意圖營 利而販入，被告陳志盛與共同被告陳品卉2 人亦有向外求售 或供買方看貨之著手行為。是核被告陳志盛所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪。又調製既成之毒品是否構成製造行為，端看其是否有將 原本型態改變，如液態加工成固態或各固態加工為液態，或 製成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等（最高法院104 年度台 上字第2956號判決、臺灣高等法院台中分院107 年度上訴字 第414 號判決、臺灣高等法院108 年度上訴字第1204號判決 意旨參照），本件依卷內事證，尚未有證據顯示被告陳志盛 有諸如將毒品液態加工成固態或固態加工為液態，或製成錠 劑，或使潮濕之毒品乾燥化等情事，因此尚未達製造毒品程 度，而應以販賣毒品未遂罪論處。
二、被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，均為其販賣第三級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪（被告陳志盛提供予證人李朝 陽、施學彣試喝部分，因證人李朝陽證稱試喝後藥效不明顯 ，故尚乏證據足認構成轉讓第三級毒品之低度行為）。被告 陳志盛與共同被告陳品卉2 人就販賣第三級毒品未遂罪間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告前於103 年、104 間均因持有第三級毒品純質淨重20公 克以上案件，經臺灣臺北地方法院分別以103 年度審簡字第 858 號判決判處有期徒刑5 月、以104 年度審易字第793 號 判決判處有期徒刑6 月確定，並分別於103 年12月22日、10 4 年10月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且其由輕度持有第三 級毒品純質淨重20公克以上行為，加重為販賣第三級毒品行 為，顯見其對刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨裁量後，認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
四、被告購入上開毒品後，尚未賣出之際即遭查獲，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之 。
五、審酌被告明知其販賣第三級毒品，將使人沉迷毒癮而無法自 拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為 社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危 害，且其始終否認犯行，難認犯後態度良好，暨其高職肄業 之智識程度（偵3079卷第13頁）、扣案之第三級毒品數量龐 大，惟檢察官具體求刑7 年，尚嫌過重等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
肆、沒收
一、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施 用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程 序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以 上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括 毒品本身在內，亦不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依 據，是上開條例對於第三級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法 之適用，逕依刑法第38條第1 項規定沒收之（最高法院98年 度台上字第6117號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編 號3 、4 、5 、7 、9 、11、13、14、20、23所示之毒品， 經檢驗結果確含有第三級毒品成分，此有如上開各編號所示 之毒品鑑定書在卷可按，揆諸上開說明，此部分共重達純質 淨重20公克以上之第三級毒品，已非屬沒入銷燬之行政程序 ，且因不屬於第一、二級毒品，惟仍係違禁物，應逕依刑法 第38條第1 項規定宣告沒收。至於如附表一編號4 之包裝毒 品所用之塑膠杯、編號9 所示盛裝毒品之玻璃保鮮盒以及其 餘毒品之包裝袋，因均無法完全析離，亦應與其所包裝之毒 品一併沒收。附表一其餘各編號所示之物品，為供被告犯販 賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第 19條第1 項宣告沒收。起訴書認第三級毒品部分應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，販賣所用 物品應依刑法第38條第2 項宣告沒收，均有誤會，併予指明 。
二、按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本 於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對
於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶 沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同 原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互 歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如 何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權 為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於 各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收（ 最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨、107 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。從而犯罪工具物須屬被告所有， 「或」被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收。查如附表二編號6 所示之手機 1 支，固為共犯陳品卉所持用以向外求售毒品（見偵1919卷 第25頁），然尚乏證據足認被告陳志盛亦有支配權，爰不於 本案宣告沒收。至於附表二所示之其餘物品，均查無其他積 極證據足資證明該等物品與本案犯罪有關，亦均不於本案宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴暨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 陳志祥
法 官 簡志龍
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
書記官 王一芳
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：應予沒收物品
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│編號│名稱（依│數量 │扣押物品目錄│起訴書之記載│內政部警政署刑事警察局鑑定書│交通部民用航空局航空│沒收之依據 │
│ │扣押物品│ │表備註欄之記│ │（偵1919卷第271 至277 頁） │醫務中心毒品鑑定書（│ │
│ │目錄表記│ │載 │ │ │偵1919卷第281 至282 │ │
│ │載） │ │ │ │ │頁） │ │
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│ 1 │封口器 │1 支 │紫色 │ │ │ │毒品危害防制│
│ │ │ │ │ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │ │ │ │ │1項 │
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│ 2 │封口器 │1 支 │白色 │ │ │ │毒品危害防制│
│ │ │ │ │ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │ │ │ │ │1項 │
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│ 3 │即溶包 │17包 │綠色包裝 │①含微量第三│另編號A1至A17 ，驗前總淨重50│ │刑法第38條第│
│ │ │ │ │級毒品硝甲西│3.02公克。 │ │1 項 │
│ │ │ │ │泮綠色包裝毒│隨機抽取A13 鑑定，內為深褐色│ │ │
│ │ │ │ │品咖啡包17包│粉末，淨重30.75 公克，取1.66│ │ │
│ │ │ │ │（驗前總淨重│公克鑑定用罄，驗餘淨重29.09 │ │ │
│ │ │ │ │約30.75公克 │公克，檢出微量第三級毒品硝甲│ │ │
│ │ │ │ │） │西泮（硝甲氮平）成分。 │ │ │
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│ 4 │塑膠杯（│1 個 │含袋毛重10.5│⑩含第三級毒│ │白色結晶1 袋，毛重16│刑法第38條第│
│ │內含K 他│ │公克 │品愷他命之白│ │.3210 公克，淨重15.2│1 項 │
│ │命） │ │ │色結晶1 袋（│ │380 公克，驗餘淨重15│ │
│ │ │ │ │驗前總淨重約│ │.0831 公克。 │ │
│ │ │ │ │15.2380 公克│ │檢出第三級毒品愷他命│ │
│ │ │ │ │、驗前總純質│ │成分，純度83.3％，純│ │
│ │ │ │ │淨重約12.693│ │質淨重12.6933 公克。│ │
│ │ │ │ │3 公克） │ │ │ │
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│ 5 │疑似毒品│1 包 │粒狀橘色共 │⑧含第三級毒│ │橘色圓形錠劑355 粒。│刑法第38條第│
│ │一粒眠 │ │354 顆，總重│品硝甲西泮之│ │淨重68.0630 公克，驗│1 項 │
│ │ │ │70.4公克 │橘色藥錠355 │ │餘淨重67.0241 公克。│ │
│ │ │ │ │粒（驗前總淨│ │檢出第三級毒品硝甲西│ │
│ │ │ │ │重約68.0360 │ │泮成分，純度2.6 ％，│ │
│ │ │ │ │公克、驗前總│ │純質淨重1.7696公克。│ │
│ │ │ │ │純質淨重約1.│ │ │ │
│ │ │ │ │7696公克） │ │ │ │
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│ 6 │攪拌機 │1 台 │ │ │ │ │毒品危害防制│
│ │ │ │ │ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │ │ │ │ │1項 │
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│ 7 │毒品咖啡│56包 │金色包裝（已│②含第三級毒│另編號C1至C56 ，驗前總淨重約│ │刑法第38條第│
│ │包 │ │封裝）總重67│品甲苯基乙基│622.43公克。 │ │1 項 │
│ │ │ │5 公克，初驗│氨戊酮、微量│隨機抽取C55 鑑定，內為咖啡色│ │ │
│ │ │ │呈第一、二級│第三級毒品愷│粉末，淨重7.88公克，取1.35公│ │ │
│ │ │ │毒品陽性反應│他命、硝甲西│克鑑定用罄，驗餘淨重6.53公克│ │ │
│ │ │ │ │泮、3,4-亞甲│。 │ │ │
│ │ │ │ │基雙氧苯基二│檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊│ │ │
│ │ │ │ │甲胺丁酮之金│酮（純度約3 ％）及微量第三級│ │ │
│ │ │ │ │色包裝毒品咖│毒品愷他命、硝甲西泮（硝甲氮│ │ │
│ │ │ │ │啡包56包（驗│平）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲│ │ │
│ │ │ │ │前總淨重約62│胺丁酮。 │ │ │
│ │ │ │ │2.43公克、驗│推估C1至C56 均含甲苯基乙基胺│ │ │
│ │ │ │ │前總純質淨重│戊酮之驗前總純質淨重約18.67 │ │ │
│ │ │ │ │約18.67 公克│公克。 │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │ │
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│ 8 │K 盤 │1 片 │上有白色K 他│ │ │ │毒品危害防制│
│ │ │ │命粉末（無法│ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │磅秤） │ │ │ │1項 │
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│ 9 │玻璃保鮮│1 盒 │經包裝（含袋│③含第三級毒│另編號D ，驗前淨重4.12公克，│ │刑法第38條第│
│ │盒 │ │毛重4.7 公克│品甲苯基乙基│取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重│ │1 項 │
│ │ │ │） │氨戊酮、3,4-│4.04公克。 │ │ │
│ │ │ │ │亞甲基雙氧苯│檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊│ │ │
│ │ │ │ │基二甲胺丁酮│酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺│ │ │
│ │ │ │ │及微量第三級│丁酮及微量第三級毒品愷他命、│ │ │
│ │ │ │ │毒品愷他命、│硝甲西泮（硝甲氮平）等成分。│ │ │
│ │ │ │ │硝甲西泮之咖│測得甲苯基乙基胺戊酮純度約42│ │ │
│ │ │ │ │啡包毒品原料│％，驗前總純質淨重約1.73公克│ │ │
│ │ │ │ │粉白色粉末（│；3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁│ │ │
│ │ │ │ │驗前總淨重約│酮純度約2 ％，驗前總純質淨重│ │ │
│ │ │ │ │4.12公克、驗│約0.08公克。 │ │ │
│ │ │ │ │前總純質淨重│ │ │ │
│ │ │ │ │約各1.73、0.│ │ │ │
│ │ │ │ │08公克) │ │ │ │
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│ 10 │攪拌機 │1 台 │ │ │ │ │毒品危害防制│
│ │ │ │ │ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │ │ │ │ │1項 │
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│ 11 │疑似毒品│1 包 │含袋毛重920 │④含第三級毒│另編號E ，淡橘色粉末，驗前淨│ │刑法第38條第│
│ │粉末 │ │公克，初驗呈│品甲苯基乙基│重313.57公克，取0.10公克鑑定│ │1 項 │
│ │ │ │第一、二級毒│氨戊酮、3,4-│用罄，驗餘淨重313.47公克。 │ │ │
│ │ │ │品陽性反應 │亞甲基雙氧苯│檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊│ │ │
│ │ │ │ │基二甲胺丁酮│酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺│ │ │
│ │ │ │ │及微量第三級│丁酮及微量第三級毒品愷他命、│ │ │
│ │ │ │ │毒品愷他命、│硝甲西泮（硝甲氮平）等成分。│ │ │
│ │ │ │ │硝甲西泮之咖│測得甲苯基乙基胺戊酮純度約48│ │ │
│ │ │ │ │啡包毒品原料│％，驗前總純質淨重約150.51公│ │ │