臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第560號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張文祥
選任辯護人 蔡亜哲 法律扶助律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第4244號）及移送併辦（108年度偵字第4583、4584、458
5號），本院判決如下：
主 文
一、張文祥犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」 欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑貳年捌月。扣案之第二 級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾參點貳參肆柒公克） 及其上之包裝袋壹紙，均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹個 、夾鏈袋壹包、手機壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒 品所得新臺幣貳仟元均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得 共新臺幣壹仟元均沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
二、張文祥犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑陸月；如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
壹、犯罪事實
張文祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟分別 為下列犯行：
一、意圖營利，分別為如附表所示共3次之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行（各次販賣之對象、時間、地點、價格、數量 及交易情形，均詳如附表「犯罪事實」欄所示）。二、於民國108年6月26日晚間10時52分許，於基隆市○○區○○ 路000號全家便利商店內，無償轉讓甲基安非他命1包給予徐 澄杰。
貳、查獲經過
嗣因警察依據本院核發之通訊監察書（108年聲監字第511號 、108年聲監續字第1186號），對張文祥所有之0000000000 號及0000000000門號行動電話實施通訊監察，並於108年7月 31日下午3時48分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之 拘票，至基隆市○○區○○路000號執行拘提，並扣得販賣 第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣（下同）2,000元。其 後，警察復持本院法官核發之搜索票，至其基隆市○○區○ ○○路000○0號之住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非
他命1包（驗餘淨重13.2347公克）、安非他命吸食器1組、 電子磅秤1台、夾鏈袋1包（內有69個小夾鏈袋）及雙門號行 動電話1支等物，進而查悉上情。
參、起訴經過
案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、指定辯護
㈠、法律規定
按刑事訴訟法第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審 判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為 被告辯護：一、最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。二、高 等法院管轄第一審案件。三、被告因精神障礙或其他心智缺 陷無法為完全之陳述者。四、被告具原住民身分，經依通常 程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲 請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」㈡、本案情形
經查：被告涉犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之案件，且於 審理中未經選任辯護人，為保障被告防禦權，本院認為有必 要，爰依規定轉介本案至法律扶助基金會，以選任律師為其 辯護人。
二、證據能力
㈠、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之
一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第 1401號、第6153號判決意旨參照）。
㈡、本案情形
１、供述證據
經查：被告張文祥及其辯護人，並未於本案辯論終結以前， 就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表 示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱 無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與 刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自 應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法
則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判 外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸 再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個 別性之斟酌。
２、非供述證據
經查：本判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告亦未主張排 除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況 ，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調 查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
三、監聽譯文
㈠、法律見解
次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程式合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。至於監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號 判決意旨參照）。警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製 作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據 」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
㈡、本案情形
經查：本案卷附相關通訊監察譯文，均係警察依本院核發之 通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可 憑，且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範 圍相符，而被告及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執 ，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均
經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或 告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告 有罪之基礎，而得為本案之證據。
貳、事實認定
上開事實迭據被告張文祥於偵查、準備程序及審理中坦承不 諱，核與證人陳錫輝、徐澄杰及劉春義分別於警詢及偵查中 之證述情節大致相符，並有本院108年聲監字第511號通訊監 察書、108年聲監續字第1186號通訊監察書、通訊監察譯文 、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月14日航藥鑑字第 0000000、0000000號毒品鑑定書、監視器畫面翻拍照片、搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告之自白與 事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名
核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實二所為，係 犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。二、毒品身分
㈠、藥事法之退讓
按刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務 員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。 」是為公務員之客觀注意義務。此之所謂公務員，包括各審 級法官在內。同條第2 項規定：「被告得請求前項公務員， 為有利於己之必要處分。」申言之，被告對此有利於己之必 要處分，亦具有請求權。茲被告轉讓甲基安非他命供人施用 ，係同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法條競合。 法院在比較新舊法或法條競合之情形，何者為新法？何者為 舊法？何者為重法？何者為輕法？何者有利於被告？何者不 利於被告，須作整體性之觀察。不獨藥事法、麻醉藥品管理 條例和毒品危害防制條例有此情形；在水土保持法、山坡地 保育利用條例和森林法亦同。
１、安非他命之身分演進
經查：安非他命類（Amphetamin-e-Like）藥品，包括安非 他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine） 、甲基安非他命（Methamphetamin -e）與其衍生物之鹽類 及製劑，前經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第 000000號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥管 理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦 修正為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規定
仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今。其次，安非他命係以 化學原料合成而具有成癮性之藥品，行政院衛生署於79年10 月9日，以衛署藥字第904142號公告，將之列入麻醉藥品管 理條例第2條第4款所稱化學合成麻醉藥品類，而適用麻醉藥 品管理條例13條之1之規定（大法官第376號解釋）。再者， 毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，再將甲基安 非他命列入其第2條第2項第2 款所稱之第二級毒毒品。惟前 揭禁藥及麻醉藥品管理之公告均未廢止，是以安非他命除為 毒品危害防制條例之第二級毒品外，亦屬麻醉藥品管理條例 之麻醉藥品，並為藥事法之禁藥甚明。然則，第二級毒品才 是安非他命之基本身分，其麻醉藥品及禁藥不過兼有之身分 。
２、藥事法為重法
實務上認為行為人倘係明知為禁藥之甲基安非他命而予以販 賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所 公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院台法 字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2 款）轉讓予他人者，除分別成立毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，或同條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條 第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依 「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（ 最高法院99年度台上字第6393、2041號、98年度台上字第69 62號、96年度台上字第3582號判決及台灣高等法院暨所屬地 方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8 號決議參照 ）。次查：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣七十萬元以下罰金」；93年4 月21日修正藥事法第 83條第1 項之販賣或轉讓禁藥罪，其法定本刑均為「七年以 下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。因此，就 販賣安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪 法定本刑為重。就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安 非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，則顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。因此，依前述說明
，基於重法優於輕法原則，販賣安非他命自應優先適用毒品 危害防制條例第4條第2項之規定處斷；轉讓甲基安非他命則 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。３、毒品條例為後法
再查：前開實務見解係表明：同時有二種法律可資處罰之「 法條競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法 」等法理，擇一處斷，並未表明僅能依「重法優於輕法原則 」加以處斷。然則，觀之前述安非他命之身分演進，可知安 非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第 二級毒品。就此而言，藥事法係前法，麻醉藥品係中法，毒 品危害防制條例才是後法。就轉讓安非他命之行為而言，藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪係重法，卻為前法；毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪係輕法，卻為後法 。此時，「重法優於輕法」與「後法優於前法」兩原則產生 衝突。究竟應優先適用何項原則，自應求之刑事法理，作整 體性之觀察，以資解決。若優先適用重法優於輕法原則，而 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則基於實務上認為 法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。 轉讓基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第 第1項規定。被告於偵查及審判中自白，亦無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99 年 度台上字第15號刑事參照）。因此，此一法律不能割裂適用 之原則，使得被告因供出前手，或因始終自白而得減刑之規 定，將無從適用，顯然犧牲被告之期待利益。我國司法實務 對定執行刑之裁定，其內部界限之提出，即係避免後裁定影 響前裁定已減除之刑度，以免影響被告之期待利益，寓有不 利益變更禁止原則之意在內；就此觀之，在適用法律時，尤 不得犧牲被告之期待利益。反之，若優先適用後法優於前法 原則，則回歸安非他命為第二級毒品之本質，適用毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，在被告因供出前 手或因始終自白而得減刑之際，即可適用毒品條例第17條第 1項及第2項之減刑條文，既不發生割裂適用之問題，亦不發 生犧牲被告期待利益之問題。
㈡、被告並非明知
何況，藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以 下罰金。」本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。如前所 述，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥 而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，自87
年5 月22日起，接受毒品危害防制條例之規範。20餘年來， 各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以安非他命 為主流。被告知悉安非他命為毒品，固屬無疑；被告知悉安 非他命為第二級毒品，亦堪認定；惟被告對於安非他命兼具 麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，何況明知。因此，適用 藥事法而加以論罪，必須檢察官就被告之明知負舉證責任。 就本案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告係明知，自然 不應適用藥事法。
㈢、結論
本院基於前述公務員之客觀注意義務，認為被告既非明知甲 基安非他命為禁藥，已不能適用藥事法。何況，縱令其知之 ，基於保障被告之期待利益，使其得因偵查及審判中之自白 而減輕其刑，則「重法優於輕法原則」應行退讓，「後法優 於前法原則」應予勝出。因此，依「後法優於前法原則」， 本案應優先適用毒品危害防制條例，使被告能適用減刑之規 定。
三、變更法條
就犯罪事實二部分，公訴人雖認被告係觸犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪嫌云云；然則，本院認係觸犯毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述；因其基 本事實相同，起訴法條應予變更。
四、吸收關係
被告販賣及轉讓前所持有第二級毒品之低度行為，應為其販 賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、自白減刑
㈠、法律規定
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。
㈡、本案情形
經查：被告就犯罪事實二及附表所示之各該犯罪事實，於偵 查及審理中均已自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定而予減輕其刑。
六、酌量減輕
㈠、法律規定
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」該條乃立法時所設定有 限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義 。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。 該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀
。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最 低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將 受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕， 何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字 第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權 ，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並 非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁 量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合 罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權， 蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。 何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立 法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59 條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其 判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用 法則之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高 法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀 之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款，則其危險或實害之判別即屬重要。茲運輸第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；然同為運輸或販賣第二級毒品，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大、中、小盤之分，甚 或止於吸毒者之間互通有無之有償轉讓。其行為所造成危害 社會之程度自屬有異。法律科處此類犯罪，其法定最低本刑 卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 刑罰足以相當其罪責，兼可達其防衛社會之目的者，自得依 客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，斟酌是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院 96年度台上字第1043號、95年度台上字第6157號及86年度台 上字第5313號判決參照）。其次，刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參
照）。何況，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 ，不可謂不重。
㈡、本案情形
１、販賣部分
經查：被告就附表所犯販賣第二級毒品，僅有3 次，其對象 僅有3人，且各次販賣數量甚微，獲利甚少，均係極小額之 交易，屬於毒品交易之下下游，惡性顯然遠不如大量走私、 夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「 中盤」或「小盤」毒梟，對於社會及個人之侵害程度並非重 大，顯見其犯罪情節尚屬輕微，顯可憫恕，是就此部分之3 次犯行，均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並遞減 之。
２、轉讓部分
次查：被告就犯罪事實二所犯之轉讓第二級毒品罪，經以毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，衡情並無過重之 情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起 一般人同情而有顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條酌減其 刑之餘地。
七、供出來源
㈠、法律規定
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。
㈡、本案情形
經查：被告於警詢中，雖曾供承其所販賣之甲基安非他命， 係向名為「阿行」之身分不詳成年男子所購得，然其所提線 索尚不足以供警方確認其人之身分，以資查緝，業據基隆市 警察局第二分局於108年10月14日，以卷附基警二分偵字第 1080213537號函說明甚詳（見108年度訴字第560號卷第80頁 ），自無從依前開規定而減輕或免除其刑。
八、數罪併罰
㈠、法律規定
按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行 為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律 之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼
續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪 一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自 應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、 社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等， 主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照） 。
㈡、本案情形
經查：被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑 法修正施行後所為，且販賣之時間相隔數日，難認係在密切 接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接 續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予以分 論併罰而定其執行刑。
㈢、立法問題
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應 注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深
重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
⑴、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
⑵、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在 95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十 年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
３、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執
行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
九、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分