臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第390號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾易志
選任辯護人 陳志峯律師
王紹安律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（106 年度偵字第6199號），本院判決如下：
主 文
鍾易志未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一所示改造手槍壹枝、附表二編號一所示驗餘子彈捌顆均沒收。
事 實
一、鍾易志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主 管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之 改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年3 月初某日，在其友 人江文輝（經檢察官另案偵辦）位在新北市三芝區長勤街9 巷之住處內，收受江文輝所交付、用以作為江文輝向其借款 之擔保品之如附表一所示具殺傷力之仿半自動手槍製造，車 通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000號）及如附表二編號一所示具殺傷力之直徑8.9 ± 0.5mm 非制式子彈12顆、附表二編號2 所示具殺傷力之直徑 9.0mm 非制式子彈1 顆，而自斯時起未經許可受持有各如附 表一、附表二所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，直至 下述為警查獲之日時止。嗣鍾易志於106 年3 月18日凌晨1 時20分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，行經桃園 市桃園區經國路與大興西路1 段口時，經警攔檢盤查，鍾易 志即在前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 、未經許可持有具殺傷力之子彈之犯行未為有偵查犯罪職務 之機關或公務員發覺前，當場向員警表明持有附表一、附表 二所示改造手槍及非制式子彈，並報繳其所持有放置在上開 自用小客車副駕駛座之附表一、附表二所示全部槍枝、子彈 ，自首而接受裁判。
二、案經桃園市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明 文。經查：又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據 調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制 度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實 行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由 參照）。經查：
（一）按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被 告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字 第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是 類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查 中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據 ，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無 異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有 『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本 於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理， 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務 需要，方符立法本旨。」（最高法院102 年度第13次刑事 庭會議決議參照）。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉
換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於 傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事 人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人 到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第15 9 條之5 規定之情形，自均得為證據（最高法院100 年度 台上字第4254號刑事判決意旨參照）。經查：江文輝於偵 查中檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，其性質對本案 被告鍾易志而言，無異為證人之證述。而江文輝上開於檢 察官訊問時所為之證述，雖未經具結，惟參諸前開最高法 院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨，倘謂該偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。是以，該被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，尚非得逕認即無證據能力，其如與警 詢等陳述同具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則， 即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。是進而言之， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，被告以外之人於審判 外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，猶 得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，倘經當事人同意作為證據，本諸前揭決議意旨所揭示 之法理暨「舉輕以明重」之原則，更無不得依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定取得證據能力之理。經查，江文輝於 偵查中檢察官訊問時所為之陳述，雖係以被告身分所為， 而未經具結，惟被告鍾易志及其辯護人於本院審理中就上 開證人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力均表示無意見 ，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期 日並已將上開筆錄提示予被告鍾易志及其辯護人而為辯論 ，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人江文輝自稱係交付 事實欄一所示槍枝、子彈與被告鍾易志收受持有之人，且 其於偵查中所為之證述復堪認係出於其自由意志，並無顯
不可信之情形，所述對認定犯罪事實之存否復有其必要性 ，是認以其為證據，核屬適當，是依前述說明，依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
（二）江文輝於警詢時所為之陳述，對被告鍾易志而言，其性質 雖亦屬傳聞證據，惟上開證人之警詢過程查無違法取證之 瑕疵存在，其所為之前揭證述，堪認係出於自由意志。又 被告鍾易志及其辯護人於本院審理中，就上開證人於警詢 中所為證述之證據能力均表示無意見，且於本案言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院於審判期日並亦將上開筆錄分 別提示予被告鍾易志及其辯護人而為辯論，有審判筆錄在 卷可稽。本院審酌證人江文輝自稱係交付事實欄一所示槍 枝、子彈與被告鍾易志收受持有之人，是其於警詢中所為 證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述 作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被 告鍾易志及其辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能 力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 「書證部分」復無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之上開證 據，均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾易志於警詢、檢察官訊問時及本 院審理中坦承不諱，核與證人江文輝於警詢及檢察官訊問時 證述情節相符，復有如附表一、附表二所示槍枝、子彈扣案 足憑，另有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附之 槍枝初步檢視照片、查獲現場照片等件在卷足稽。又被告為 警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1 枝係仿半自動手槍製造 之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編 號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；附表二編號1 所示子彈12顆，係直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷 力；附表二編號2 所示子彈1 顆，係直徑9.0mm 非制式子彈 ，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警 察局106 年4 月14日刑鑑字第1060029655號鑑定書附卷可按 。足認被告鍾易志前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信 。綜上所述，本件事證明確，被告鍾易志犯行洵堪認定，應 予依法論罪科刑。
二、核被告鍾易志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪， 及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。又按未經 許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同 之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種 類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97 年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告鍾易志同時持 有具殺傷力之如附表二所示非制式子彈共13顆，應僅成立未 經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有如附表一所示 具有殺傷力之改造手槍、如附表二所示具殺傷力之非制式子 彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪處斷。被告於事實欄一所示時、地，係在實施臨 檢盤查之員警向其詢問放置在車牌號碼00-0000 號自用小客 車副駕駛座側背包內之物品為何之際，當場主動向員警自首 持有附表一、附表二所示槍枝、子彈，並令員警將上開槍彈 扣案，嗣並接受裁判，此有桃園市政府警察局保安警察大隊 106 年6 月7 日桃警保大行字第1060003676號函及函附之員 警職務報告1 份在卷可參，是被告係犯前揭槍砲彈藥刀械管 制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1 項之規定，減輕其刑。又被告犯 前揭槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查及審判中均自白， 並供述如附表一、附表二所示全部槍枝、子彈之來源為友人 江文輝，並使檢警機關循線查獲江文輝，此有桃園市政府警 察局刑事警察大隊偵查佐邱振庭106 年3 月18日職務報告1 紙、江文輝之警詢及檢察官訊問筆錄各1 份等件在卷足參， 是應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，減輕其 刑，並遞減輕之。爰審酌被告前因犯強盜等案件，經法院分 別判刑確定，並於96年12月25日入監執行，於105 年5 月31 日縮短刑期假釋出監，原於106 年12月23日始縮刑期滿，竟 仍於假釋期間內罔顧具有殺傷力之槍枝、子彈之高度危險性 ，而未經主管機關許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍1 枝 及具殺傷力之子彈共13顆，持有之子彈數量非少，嚴重危害 他人之身體、生命安全，影響社會治安甚鉅，且益徵其法治 觀念薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並其犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，復就宣 告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分
（一）扣案如附表一所示槍枝1 枝、如附表二編號1 所示未經試
射之驗餘子彈8 顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項 規定宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號1 所示經試射之子彈4 顆、如附表二編 號2 所示經試射之子彈1 顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈 頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94 年臺上字第3195號判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 賴鵬年
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小萍
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐ │編號│扣案物 │ 數量 │鑑定結果 │
├──┼────────────┼───┼──────┤ │ 一 │仿半自動手槍製造之槍枝，│ 1枝 │擊發功能正常│
│ │車通金屬槍管內阻鐵而成之│ │，可供擊發適│
│ │改造手槍（槍枝管制編號：│ │用子彈使用，│
│ │0000000000號） │ │認具殺傷力。│
└──┴────────────┴───┴──────┘ 附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬──────────┐
│編號│扣案物 │ 數量 │鑑定結果 │附註 │
├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤
│ 一 │直徑8.9 ±0.5m│12顆（│經採樣4 顆試│1.僅沒收未經試射之驗│
│ │m 非制式子彈 │其中4 │射結果，均可│ 餘子彈8顆。 │
│ │ │顆經試│擊發，認具殺│2.試射用罄之子彈4 顆│
│ │ │射用罄│傷力。 │ 不予沒收。 │
│ │ │）。 │ │ │
├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤
│ 二 │直徑9mm 非制式│1 顆（│經試射結果，│試射用罄，不予沒收。│
│ │子彈 │經試射│可擊發，認具│ │
│ │ │用罄）│殺傷力。 │ │
│ │ │。 │ │ │
└──┴───────┴───┴──────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。