臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第280號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李程皓
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第17462號），本院判決如下：
主 文
李程皓共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一編號一、三、五所示驗餘之第三級毒品愷他命、扣案如附表一編號二、四、六至八所示之物，均沒收；未扣案如附表一編號九所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李程皓與真實姓名年籍不詳綽號「香蕉」之成年男子（以下 簡稱「香蕉」），均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同 基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先由「香蕉 」之男子，以門號0000000000號行動電話發送販毒簡訊至許 應灝所持用之門號0000000000號行動電話，許應灝見聞販毒 廣告簡訊即回撥上開行動電話門號與之聯繫購毒之事，李程 皓再以其持用之門號0000000000號行動電話內裝置之通訊軟 體「VOXER 」接收「香蕉」之指示，即於民國105 年7 月28 日下午2 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車 前往桃園市平鎮區延平路2 段與環南路口前與許應灝碰面， 並以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣愷他命1 包（含 袋毛重1.64公克）給許應灝，雙方銀貨兩訖完成交易，惟隨 即為警查獲，並自李程皓處扣得愷他命8 包（含袋總毛重9. 7 公克）、愷他命奶茶包2 包（含袋總毛重15.86 公克）、 毒品咖啡包3 包（含袋總毛重25.89 公克）、現金2,000 元 、IP HONE 廠牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張) ，另在許應灝處扣得愷他命1 包（含袋毛重 1.64公克）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），經被告李程皓之辯護人閱卷後，檢 察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上揭犯罪事實，業據被告李程皓於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時坦承不諱（詳見桃檢105 偵17462 號卷第6 頁反 面至第9 頁反面、第39至40頁；本院卷第19頁反面至第21頁 、第37頁反面至第38頁），核與證人許應灝於警詢之證述內 容相符（詳見桃檢105 偵17462 號卷第13頁反面至第14頁反 面），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、刑案現場照片在卷可稽（詳見桃檢105 偵1746 2 號卷第17至19頁、第27至31頁），復有如附表一編號一至 八所示之物品扣案可資為佐證。又被告及證人許應灝於事實 欄一所示時、地，分別為警扣得之透明結晶8 包、白色外包 裝之奶茶包2 包及透明結晶1 包等物，經送鑑定，均為第三 級毒品愷他命（重量各詳如附表一編號一、三、五所示）， 此有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年8 月16號出具之濫 用藥物檢驗報告在卷可憑（詳見桃檢105 偵17462 號卷第56 頁、第58頁、第67頁），堪認上開透明結晶8 包、白色外包 裝之奶茶包2 包及透明結晶1 包均確屬第三級毒品愷他命。 足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經
獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告及共犯「香蕉」與證人許應灝間並非至親 ，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖 ，被告及共犯「香蕉」何需甘冒重典為上開行為。據此，應 認被告就其與共犯「香蕉」共同販賣第三級毒品愷他命之犯 行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應 屬無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品之犯行 ，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。
㈡又被告與「香蕉」就本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928
號、99年度台上字第4874號判決參照）。查被告於偵查及本 院審理時，均就本件販賣第三級毒品犯行自白無訛，是被告 所犯販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣另查，被告於行為時甫滿19歲而未滿20歲，且僅從事1 次販 賣第三級毒品犯行，所販愷他命數量甚微，所得僅區區現金 2,000 元，而被告所售毒品係由共犯「香蕉」所提供，顯見 被告並非長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者 ，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，認縱處以適用前 揭規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，有傷 人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就 被告所涉販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減 輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣 毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯 罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告行為時甫滿19 歲、年紀尚輕、思慮不周，且犯後已坦承犯行，態度良好， 並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生 活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
㈥末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致 罹刑章，然其於偵查及本院審理中均坦認犯行，態度良好， 且悔意尚殷，足認被告具有改善之可能性，則本院衡酌全案 情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而 無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會 ，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新 。然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為， 認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期 能時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2 項第4 款 規定，命被告於本件判決確定之日起6 個月內向公庫支付如 主文所示之金額。（若被告堅不履行前開負擔，且情節重大 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告。 ）
㈦沒收部分：
⒈按再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收
，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷毀，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷毀（最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨可資參照 ）。
⒉經查：
①扣案如附表一編號一、三、五所示之毒品為第三級毒品愷他 命乙節，業據本院論述在前，且附表編號一、三、五各係被 告就本件販賣愷他命後所剩餘之第三級毒品或本次販賣愷他 命之實際交易毒品，依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第 38條第1 項規定宣告沒收。至上開各愷他命送鑑定時，經鑑 定機關取樣鑑驗之愷他命既均已用罄，則此部分愷他命既已 滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
②而扣案如附表一編號二、四、六所示之物，係共犯「香蕉」 分別用以包裹附表一編號一、三、五所示之愷他命，以防止 毒品漏逸、潮濕及避免遭查緝，以利販賣毒品犯行之遂行， 堪認為共犯「香蕉」所有而供其與被告共同犯本件就事實欄 一所示販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收。
③扣案如附表一編號七所示之行動電話1 支，係被告所有，供 其與共犯「香蕉」共同犯本件販毒犯行所用之物，業據被告 自承在卷，堪認上開物品確係供本件販賣第三級毒品犯行所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒 收。
④扣案如附表一編號八所示之現金2,000 元，係被告就本件販 賣第三級毒品犯行之犯罪所得，此據被告供承在卷（詳見桃 檢105偵17462號卷第7 頁），核與證人許應灝證述相符（詳 見桃檢105偵17462號卷第14頁），顯見扣案如附表一編號八 所示之現金2,000 元，即為本件販賣第三級毒品犯行之販毒 所得，且該次販毒所得既扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收。
⑤未扣案如附表一編號九所示之行動電話1 支，係共犯「香蕉 」所有，供其與被告共犯本件事實欄一所示犯行所用之物， 業經證人許應灝證述在卷（詳見桃檢105 偵17462 號卷第14 頁反面），並有刑案現場照片在卷可佐（詳見桃檢105 偵17 462 號卷第30至31頁），堪認上開物品確係供事實欄一所示 販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定宣告沒收。然因上開附表一編號九所示供犯 罪所用之物未據扣案，應依刑法第38條第4 項規定，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑥又被告就上述沒收部分，爰均依刑法第40條之2 第1 項規定
，宣告併執行之。
⑦扣案如附表二編號一所示之咖啡包3 包，經送鑑定，檢驗結 果為海洛因類、安非他命藥品類、MDMA藥品類及愷他命藥品 類之陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年8 月17號出具之濫用藥物檢驗報告在卷可按（詳見桃檢105 偵 17462 號卷第57頁），已難認屬違禁物，復查無證據可資證 明為被告所涉本件販賣第三級毒品犯行所用之物，爰不予宣 告沒收。是公訴意旨請求宣告沒收，容有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附表一：
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│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 一 │扣案之愷他命8 包│(1)驗前總毛重9.7 公克 │
│ │ │ ，取樣0.0032公克鑑 │
│ │ │ 驗，驗後總毛重9.69 │
│ │ │ 68公克。 │
│ │ │(2)鑑驗用罄部分已滅失 │
│ │ │ ，無須宣告沒收。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 二 │包裝如編號一所示│共犯「香蕉」所有，供其│
│ │愷他命之夾鏈袋8 │與被告共犯事實欄一所示│
│ │只 │犯行所用之物。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 三 │扣案之愷他命2 包│(1)驗前總毛重15.86 公 │
│ │（即白色外包裝奶│ 克，取樣1.0092公克 │
│ │茶2 包） │ 鑑驗，驗後總毛重 │
│ │ │ 14.8508公克。 │
│ │ │(2)鑑驗用罄部分已滅失 │
│ │ │ ，無須宣告沒收。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 四 │包裝如編號三所示│共犯「香蕉」所有，供其│
│ │愷他命之鋁箔包裝│與被告共犯事實欄一所示│
│ │袋2 只 │犯行所用之物。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 五 │扣案之愷他命1 包│(1)驗前總毛重1.64公克 │
│ │ │ ，取樣0.0031公克鑑 │
│ │ │ 驗，驗後總毛重1.636│
│ │ │ 9 公克。 │
│ │ │(2)鑑驗用罄部分已滅失 │
│ │ │ ，無須宣告沒收。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 六 │包裝如編號五所示│共犯「香蕉」所有，供其│
│ │愷他命之夾鏈袋1 │與被告共犯事實欄一所示│
│ │只 │犯行所用之物。 │
├──┼────────┼───────────┤
│ 七 │扣案之被告所有之│被告所有，供其與共犯「│
│ │IPHONE廠牌行動電│香蕉」共同犯本件販賣第│
│ │話1 支（含行動電│三級毒品愷他命犯行所用│
│ │話門號0000000000│之物。 │
│ │號SIM 卡1 張) │ │
├──┼────────┼───────────┤
│ 八 │扣案之現金新臺幣│本件販毒所得 │
│ │2,000元 │ │
├──┼────────┼───────────┤
│ 九 │未扣案之共犯「香│共犯「香蕉」所有，供其│
│ │蕉」所有之不詳廠│與被告共同犯本件販賣第│
│ │牌行動電話1 支（│三級毒品愷他命犯行所用│
│ │含行動電話門號 │之物。 │
│ │0000000000 號SIM│ │
│ │卡1 張) │ │
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附表二：
┌──┬─────┬───┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────┼───┼─────────────┤
│ 一 │咖啡包 │3包 │黑色外包裝，總毛重25.89公 │
│ │ │ │克，經檢驗不含常見毒品成分│
│ │ │ │。 │
└──┴─────┴───┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。