臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第278號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許志吉
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第22217號），本院判決如下：
主 文
許志吉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之物沒收。 事 實
一、許志吉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非 經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏改 造手槍、非制式子彈之犯意，於民國97年6 、7 月間某日， 在桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○路00號，受 其胞兄許志功（已歿）所託，代為保管附表一編號一所示之 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝、附表二編號一所示 具殺傷力之非制式子彈6 顆及附表三編號一所示之不具殺傷 力之非制式子彈4 顆而寄藏之。嗣於105 年9 月18日凌晨3 時33分許，許志吉之配偶鍾雅雯於渠等位於桃園市○○區○ ○路00巷00號之住處發現上開物品後報警，經警據報至上址 查獲，並扣得如附表一編號一所示之可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍1 枝、附表二編號一所示具殺傷力之非制式子彈 6 顆及附表三編號一所示之不具殺傷力之非制式子彈4 顆等 物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），經被告許志吉之辯護人閱卷後，檢
察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
上揭犯罪事實，業據被告許志吉於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第4 至5 頁、第33至34 頁、第43至45頁；本院卷第25頁、第39頁），核與證人即被 告配偶鍾雅雯於警詢時之證述情節大致相吻（詳見偵字卷第 9 至10頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、案發現場照片、桃園市政府警察局槍枝 初步檢視照片附卷可稽（詳見偵字卷第12至14頁、第22至23 頁反面、第26至27頁），另有扣案如附表一編號一所示之槍 枝1 枝及附表二編號一所示之子彈6 顆可憑。又被告為警於 前述時間、地點查扣如附表一編號一所示之槍枝及如附表二 編號一所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 認為：「㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。㈡送鑑子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發 。」此有該局105 年9 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、106 年4 月26日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（詳見 偵字卷第38至39頁；本院卷第22頁），足徵被告前揭具任意 性之自白核與事實相符，而堪予採信。是本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定 其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代 「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，
亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上 宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。 而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號 判決意旨參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體 之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號判決、 82年度台上字第5303號判決意旨參照）。經查，被告警詢、 於偵訊中、本院準備程序時均供稱：本案槍彈是其胞兄許志 功託其代為保管等語（詳見偵查卷第4 頁反面、第34頁、第 44頁；本院卷第25頁），則被告顯然僅係暫代他人保管藏放 附表一編號一所示之改造槍枝1 枝及附表二編號一所示之非 制式子彈6顆，並非單純為自己占有管領，自屬寄藏行為。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項 之非法寄藏子彈罪。又被告因寄藏而持有具殺傷力之槍枝及 子彈等，其「持有」乃「寄藏」之當然結果，不另論罪。另 被告同時寄藏具殺傷力之如附表二之非制式子彈6 顆，應僅 成立未經許可持有子彈一罪。而被告以一寄藏行為，同時、 地寄藏附表一編號一所示之改造槍枝1 枝及附表二編號一所 示之非制式子彈6 顆，本件槍枝及子彈，係以一寄藏行為同 時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，依刑法第55條 前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ㈢至被告雖陳稱：本件槍枝是伊老婆在整理家裡東西時發現的 ，那天伊在家裡有喝酒在睡覺，伊老婆問伊要怎麼處理，伊 印象中伊好像有說那就跟警察說，後來伊老婆有叫警察來家 裡，故應有自首之適用云云。惟查，證人鍾雅雯於警詢時僅 證稱：伊於105 年9 月18日日上午3 時23分許，於桃園市○ ○區○○路00巷00號2 樓寢室內，打開一個防潮箱準備整理 東西時，發現一個黑色袋子放在最上面，伊打開袋子就看到 裡面有一把槍，而伊因為發現伊先生（按即被告）有一把手 槍，伊怕他會出事所以報警處理，警方到場後，是伊本人開 門讓警方進入，而警方進門時伊同時就直接把整個裝著槍的 袋子交給警察，並且帶同警方到二樓寢室內找伊先生，他當 時正在睡覺，警察把他叫醒後，於今日上午4 時許，告訴他
因為持有槍械將他逮捕等語（詳見偵字卷第9 頁至第9 頁反 面），均未提及證人鍾雅雯曾於發現本件槍枝後，有向被告 詢問如何處理在家裡所發覺之槍枝，以及被告有指示證人鍾 雅雯去報警處理之情事，在在顯示，被告上開所陳有委請證 人鍾雅雯報警處裡本件槍彈之說法，僅係事後卸責之詞，不 足採信。據此，依證人鍾雅雯之上開證詞可知，職司犯罪偵 查之公務員已有確切之根據得為合理懷疑被告有涉及本件寄 藏槍彈犯嫌，本件被告自不符合自首要件。是被告上開主張 ，難認有憑。
㈣爰審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，對 社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在高度 危險，惟其於寄藏期間未將上開改造手槍及子彈供非法使用 ，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，且念及被告犯後坦承 犯行，非無悔悟之意，兼衡被告犯罪動機、目的、手段及對 於社會治安之負面影響程度，寄藏槍枝、子彈之數量及種類 ，併考量其素行、自陳國中畢業、職業為工、經濟狀況小康 之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38 條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第 2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法 ，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日 後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法 第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，先予敘明。 ⒉扣案如附表一編號一所示之改造手槍1 枝為違禁物，應依刑 法第38條第1 項之規定宣告沒收。另扣案如附表二編號一所 示之非制式子彈6 顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼 ，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第 3195號判決意旨參照），不另為沒收之諭知。 ⒊扣案如附表三編號一所示之非制式子彈4 顆，不具殺傷力之 情，此有內政部警政署刑事警察局106 年4 月26日刑鑑字第 0000000000號函在卷可按（詳見本院卷第22頁），則附表三 編號一所示之非制式子彈4 顆不具殺傷力，尚非屬違禁物， 自毋庸諭知沒收。
三、爰不另為無罪諭知之部分：
公訴意旨雖認被告除前揭經本院論罪科刑之部分外，另同時
於民國97年6 、7 月間某日，在桃園縣○○鄉○○路00號， 受其胞兄許志功所托，代為保管如附表三編號一所示之非制 式子彈4 顆而寄藏之，而認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏持有子彈罪等語。惟 查，扣案如附表三編號一所示非制式子彈4 顆，均經試射之 鑑驗結果，均無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警 政署刑事警察局106 年4 月26日刑鑑字第0000000000號函在 卷可考（詳見本院卷第22頁）。是公訴意旨誤認附表三所示 之非制式子彈亦具有殺傷力，尚有未洽，惟因此部分與上開 經論罪科刑部分，具有單純一罪（即非法持有子彈部分）及 想像競合犯之裁判上一罪（即非法持有本案改造手槍部分） 關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段，修正後刑法第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附表一：應予沒收之物
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│ │ 扣案物品名稱 │數量 │鑑定結果 │備註 │
│ │ │ │ │ │
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│ 一 │改造手槍（槍枝管制編號│1枝 │認係改造手槍，由│內政部警政署刑│
│ │為0000000000號，含彈匣│ │仿半自動手槍製造│事警察局105 年│
│ │1 個） │ │之槍枝，換裝土造│9 月29日刑鑑字│
│ │ │ │金屬槍管而成，擊│第0000000000號│
│ │ │ │發功能正常，可供│鑑定書（詳見偵│
│ │ │ │擊發適用子彈使用│字卷第38至39頁│
│ │ │ │，認具殺傷力。 │） │
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附表二：具殺傷力之子彈，但不予沒收之物
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│編號│ 扣案物品名稱 │數量│鑑定結果暨不沒收之理由 │ 備 註 │
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│ 一 │金屬彈殼組合直徑8.9 ±│6顆 │經試射均可擊發，認具殺傷│內政部警政署刑│
│ │0.5mm 非制式子彈 │ │力，經試射後，已不具子彈│事警察局105 年│
│ │ │ │之完整結構，而喪失子彈作│9 月29日刑鑑字│
│ │ │ │用與性質，非違禁物。 │第0000000000號│
│ │ │ │ │鑑定書、106 年│
│ │ │ │ │4 月26日刑鑑字│
│ │ │ │ │第0000000000號│
│ │ │ │ │函（詳見偵字卷│
│ │ │ │ │第38至39頁；本│
│ │ │ │ │院卷第22頁） │
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附表三：不具殺傷力之子彈
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│編號│ 扣案物品名稱 │數量│鑑定結果暨不沒收之理由 │ 備 註 │
├──┼───────────┼──┼────────────┼───────┤
│ 一 │金屬彈殼組合直徑8.9 ±│4 顆│均經試射，均無法擊發，認│內政部警政署刑│
│ │0.5mm 非制式子彈 │ │不具殺傷力，故非違禁物。│事警察局106 年│
│ │ │ │ │4 月26日刑鑑字│
│ │ │ │ │第0000000000號│
│ │ │ │ │函（詳見本院卷│
│ │ │ │ │第22頁） │
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附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。