臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1391號
109年3月19日辯論終結
原 告 王潮富
被 告 經濟部水利署臺北水源特定區管理局
代 表 人 周文祥（局長）住同上
訴訟代理人 邵星堯
李榮龍
上列當事人間違章建築事件，原告不服經濟部中華民國108年6月
21日經訴字第10806306450 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國107年7月31日至新北市○○區○○段 ○○○○段00○0○號土地（下稱系爭土地）會勘，發現系爭 土地上有正施工興建中的建築物（下稱系爭建物）。被告初 認系爭建物為原告之妻李○治，未經申請許可擅自建造的違 章建築，以107年8月7日水臺建字第10701029371號違章建築 認定通知單，通知李○治系爭建物屬實質違建，應依法執行 拆除（下稱前處分）。被告於107年11月13 日重行會勘，察 知系爭建物的起造人及所有權人為原告，而非原告配偶李○ 治，以107年12月3日水臺建字第10701042960 號函撤銷前處 分，並以107年12月3日水臺建字第10701042961 號違章建築 認定通知單，通知原告系爭建物屬實質違建，依法應執行拆 除（下稱原處分）。原告不服，提起訴願遭駁回後，提起本 件行政訴訟。
二、原告主張：於83、84年間，因被告埋設汙水處理管工程，造 成原告所有房屋龜裂下陷，於98年間被告進行二次施工，原 告向被告陳情，被告回函保證埋設工程的施作不會造成原告 房屋受損，但仍因埋設工程的施工品質不良，造成原告房屋 地層下陷、屋內地板產生裂縫，影響原告生命安全，原告遂 於106年5月4 日發函被告要求派員現場勘驗，並建造箱涵式 擋土牆，以利水土保持，並兼顧原告房屋安全，被告則於同 年月15日回函請原告依水土保持法規定，善盡水土保持義務 人責任。原告收受被告函文後，為善盡水土保持的維護義務 ，乃自行施作箱涵式擋土牆（即系爭建物），豈料，擋土牆
竣工後，被告卻作成原處分，命被告拆除擋土牆。該擋土牆 是為確保房屋安全及水土保持所施作，非違章建築等等，並 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠被告於107年7月31日現勘發現系爭建物坐落新 北市○○區○○路0段000號旁且施工中，為定著於土地上或 地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人使用的構造物，屬建 築法第4 條所稱的建築物，因未領有被告核准的建造執照， 故屬違章建築無誤。原告稱是依水土保持法規定，善盡水土 保持義務人責任而興建系爭建物等等，惟被告106年5月15日 水臺保字第10650030120 號函，是因原告私宅土地地層下陷 ，教示水土保持義務人須依水土保持法規定，善盡水土保持 義務人責任。原告興建系爭建物，並未依水土保持法規定申 請水土保持主管機關核定，況系爭建物定著於地面上，具有 頂蓋、樑柱、樓板構造，圍成獨立空間足供個人使用，已構 成建築法第4 條所稱的建築物，非為僅具水土保持功能的擋 土牆構造物。㈡系爭建物坐落土地的使用分區為水庫保護區 ，依臺北水源特定區計畫土地使用分區管制要點第7 條規定 ，水庫保護區內僅原有合法建築得予修建、改建。惟檢視10 1年8月Google街景圖，系爭建物於當時尚不存在，107年7月 31日現勘施工的行為已構成建築法第9 條所稱新建建造行為 ，不符臺北水源特定區計畫土地使用分區管制要點第7 條規 定，依法不得補辦建築執照。系爭建物屬新違章建築且不得 補辦執照者，被告依法查報，作成原處分並無違誤等等，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有被告107年7月31日會勘案件紀 錄表、107年11月13 日會勘案件紀錄表、採證照片、前處分 、被告107年12月3日水臺建字第10701042960 號函、原處分 及訴願決定在卷可證，足堪認定。本件爭點為：原告興建的 系爭建物，是否屬於違反建築法第25條第1 項前段規定的實 質違建，且應依同法第86條第1款規定拆除？五、本院的判斷：
㈠本件適用的法規：
⒈建築法第3條第1項第1 款規定：「本法適用地區如左：一、 實施都市計畫地區。」第4 條規定：「本法所稱建築物，為 定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公 眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第1款規定：「本法 所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或 將原建築物全部拆除而重行建築者。」第25條第1 項前段規 定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第28條第1 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照 ：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」 第86條第1款規定：「違反第25 條之規定者，依左列規定， 分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下 罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。 」據此，在實施都市計畫地區內，新建造定著於土地上或地 面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用的構造物， 而未經申請主管建築機關審查許可並發給建造執照者，屬違 章建築，主管建築機關得強制拆除之。
⒉建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令 規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」依此授權訂 定的「違章建築處理辦法」第2 條規定：「本辦法所稱之違 章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機 關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。 」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接 到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須 拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建 人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執 照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續 者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」上開規定 是就違章建築的定義、檢舉違章建築的查報及拆除事宜等為 規範，並未逾越建築法授權範圍，得為本院裁判時所適用。 ㈡被告有作成原處分的權限：
建築法第2條第2項規定：「在第3條規定之地區，如以特設 之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」據此 內政部以74年6月10日台內營字第320531 號公告，指定改隸 經濟部前的臺北水源特定區管理委員會，自74年6月16 日起 為臺北水源特定區（新店、坪林、烏來都市計畫區除外）的 主管建築管理機關。後為配合臺灣省政府組織調整，內政部 再以88年8月10日台88內營字第8807639號公告，自88年7月1 日起臺北水源特定區主管建築機關名稱變更為經濟部臺北水 源特定區管理委員會。嗣因經濟部臺北水源特定區管理委員 會於91年3月28 日改制為被告（即經濟部水利署臺北水源特 定區管理局），內政部以91年5月10日台內營字第091000552 4號公告，自91年3月28日起臺北水源特定區主管建築機關名 稱變更為被告（即經濟部水利署臺北水源特定區管理局）。 是以，被告為內政部依建築法第2條第2項規定所核定的特設 主管建築機關，就上開業務具有事務權限，為有權限的處分 機關，先予說明。
㈢系爭建物屬於違反建築法第25條第1 項前段規定的實質違建
，應依同法第86條第1款規定拆除：
⒈臺北水源特定區計畫（原名臺北區水源集水區特定區計畫） 係經改制前臺灣省住宅及都市發展局依都市計畫法規定提出 ，將區內土地予以土地分級分區使用管制，實施建築管理。 嗣後改制前臺北縣政府於73年2月25 日公告修正前揭計畫， 並將名稱改為「臺北水源特定區計畫（北勢溪部分）」，自 73年2月27日發布實施（訴願卷第76-77頁）。系爭建物坐落 於臺北水源特定區之系爭土地，其土地使用分區為「水庫保 護區」，有使用分區管理系統截圖為證（訴願卷第62頁）， 依建築法第3條第1項第1款規定，為適用建築法的地區。 ⒉原告未經申請主管建築機關（即被告）審查許可領有建造執 照，即於106年5月15日以後，在系爭土地上新建系爭建物， 此為原告所自承（本院卷第233 頁），且系爭建物定著於土 地上，具有頂蓋、樑柱及牆壁，足供個人或公眾使用，有現 場照片附卷可證（本院卷第137-147 頁），系爭建物為建築 法第4 條規定的建築物，應可認定。原告未申請被告審查許 可並領有建造執照，即擅自新建系爭建物，業已違反建築法 第25條規定，足堪認定。
⒊系爭建物坐落於「水庫保護區」，依新北市政府按都市計畫 法第26條通盤檢討規定，於100年12 月公告的變更臺北水源 特定區計畫土地使用分區管制要點第7 點規定：「保護區： 分為下列三種：㈠水庫保護區：水庫保護區內土地，以涵養 水源、維護水質為主，其土地使用應依下列規定：1.本區內 土地經臺北水源特定區管理局轉送新北市政府核准者，得為 下列使用。⑴造林與水土保持措施。⑵維護區內地形、地物 所為之工程設施。⑶原有合法建築得予修建、改建。⑷維護 水源、水質、水量所必需之設施。⑸闢建碼頭及其必要附屬 設施。2.本區內土地禁止下列行為，但前項各款所列各項設 施所必需者不在此限：⑴砍伐竹木，但撫育更新、造林、障 礙木之採伐，經臺北水源特定區管理局轉送新北市政府核准 者，不在此限。⑵破壞地形或改變地貌。…。」（本院卷第 255、269頁）系爭建物非屬原有合法建物予以修建、改建的 情形，無法依「違章建築處理辦法」第2條及建築法第30 條 規定補辦申領執照手續，是被告認定系爭建物屬實質違建， 依法應執行拆除，於法尚無不合。
㈣原告引用被告106年5月15日水臺保字第10650030120號函， 對原處分的合法性尚無影響：
⒈原告雖主張：其為盡水土保持義務人責任，乃依被告106年5 月15日水臺保字第10650030120 號函，自行施作箱涵式擋土 牆（即系爭建物），被告卻作成原處分，命被告拆除等等。
然查，被告106年5月15日水臺保字第10650030120 號函僅表 示：「有關新北市○○區○○里○○○路○段000 號王朝富 宅後地層下陷』案，詳如說明……二、本案為私宅土地地層 下陷，依水土保持法第4 條規定：公、私有土地之經營或使 用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人 、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。三、故 本案請土地之經營人、使用人或所有人，依水土保持法規定 ，善盡水土保持義務人責任。」並未指示原告擅自新建系爭 建物。又水土保持法第12條第1 項規定：「水土保持義務人 於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫 ，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並 應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、 漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦 、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵 路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公 園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、 處理廢棄物或其他開挖整地。」原告自承其未依上開規定， 擬具水土保持計畫，送請主管機關核定（本院卷第235 頁） ，其擅自新建的系爭建物即非屬合法施作的水土保持設施。 原告上開主張，對原處分的合法性尚無影響。
⒉原告引用被告106年5月15日水臺保字第10650030120 號函， 或有主張其無故意、過失的主觀責任或具違法性認識錯誤的 阻卻罪責之意。然原處分是確認系爭建物屬實質違建，並下 命原告應自行拆除，排除違建的違法現狀，回復原狀，以落 實建築管理的目的，性質上不是對原告違反義務行為所施加 具制裁性質的行政罰（例如建築法第86條第1 款規定的罰鍰 ），而是管制性的不利益行政處分，是不論原告有無故意或 過失的主觀責任（行政罰法第7 條規定參照），是否有不知 法令的特殊情節（行政罰法第8 條規定參照），被告均得作 成原處分，併予說明。
六、綜上所述，原告主張原處分違法的理由，都不可採。被告作 成原處分，認定事實及適用法律均無違誤，訴願決定予以維 持，亦於法相合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為 無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊 、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影 響，無一一論述的必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 書記官 何閣梅