臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第221號
109年4月9日辯論終結
原 告 李益州
被 告 國防部
代 表 人 嚴德發
訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞
韋郁群
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
中華民國107年10月19日院臺訴字第1070207025號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」；「有下列情 形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第 111條第1項、第3項第2款分別定有明文。(二)原告起訴時，原起訴聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤 銷。二、原告對國防部依立法院107年修訂之服役條例辦理 優惠存款之處分無異議。三、被告應依法作成更改核定原告 服役全年資為21年之退伍年資，及按月退俸給付規定核算給 付金額之行政處分」(見本院卷第11頁起訴狀)，嗣變更其聲 明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成核 定原告服役全年資為25年6月(或至少為21年)之處分；或依 陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存 款辦法第3條辦理，依法逐年遞減至法定生存權最低保障之 處分；或作成核定原告軍校年資（至少1.5年）可優惠存款 ，餘年資依服役條例第23條第1項第2款後段，核定支領「展 期月退休金」（依法定起支年齡時，才能開始支領月退休金 ）之處分。三、被告應給付賠償新臺幣1830萬元。」因基礎 事實同一，且無礙於訴訟終結及對造當事人防禦，爰准許之 。
二、事實概要：
(一)原告於民國77年11月10日以陸軍砲兵少尉任官起役，83年11 月1日以合於現役年限，申請志願退伍，並經核定支領退伍 金（第1次退伍）。嗣原告於86年6月1日再入營服役，於104 年6月1日屆滿中校階服現役最大年限，經被告以104年5月7 日國陸人勤字第1040012224號函（下稱前處分)核定原告解 除召集，除自104年6月1日零時生效，並核發退除給與結算 單，載明其服役全年資為19年5月15日（第2次退伍），並支 領優惠存款利息。
(二)嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海 空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第46條等規 定，以107年6月25日國人勤務字第1070009888號函及所附重 新計算表（優惠存款）（專案編號：09-04-56778，下稱原 處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月至113年6月及 113年7月起之優惠存款利息，經調整後之優惠存款利息與前 處分所核定之優惠存款利息，其審定項目與金額均相同，惟 原告不服，提起訴願，經決定訴願不受理後，提起本件行政 訴訟。
三、原告主張略以：
(一)依據修正後服役條例第23條第2項：「軍官、士官就讀軍事 校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退 伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後 退除者為限。」顯然立法者考量人數及國家承受力，故以87 年6月5日為分水嶺，認為在此之後退除役者，軍校年資可以 併計退除年資。本次通過的條文內容，在行政院提出的提案 理由中並特別說明：「軍校學生就讀軍事院校期間，須接受 軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰。」肯 定早期軍校生對國家之貢獻。修正後服役條例並未授權行政 機關制定認定「軍校年資」之權限，無論依「國軍軍事學校 各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」或依實際訓練時 數認定，依中央標準法第5條規定，有關於人民之權利、義 務者，應以法律定之。「軍校年資」之認定，事關人民之重 大權益，被告輕率以行政命令定之，有違法律優位原則。(二)原告於此次服役條例修正前，僅能每月支領優惠存款利息， 無月退俸可領。原告想參加國民年金或參加農保請領老年農 民福利津貼，因有退休紀錄遭拒，若要參加勞工保險亦因年 齡問題，無法達成15年成就領年金資格，軍職年資又無法帶 至勞保。修正後服役條例第3條第1項第4款，將優惠存款利 息納入法源(退除給與)，證明原告全部退休金能夠優惠存款 利息。原告符合修正後服役條例第23條第2項；並依同法第 31條第1項及第45條，被告應作成「更改」核定原告取得21
年退伍年資核定並取得月退俸，然原處分僅核予服役條例修 正前，相同之每月支領優惠存款，應屬違法等語。並聲明求 為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應作成核定 原告服役全年資為25年6月(或至少為21年)之處分；或依陸 海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款 辦法第3條辦理，依法逐年遞減至法定生存權最低保障之處 分；或作成核定原告軍校年資（至少1.5年）可優惠存款， 餘年資依服役條例第23條第1項第2款後段，核定支領「展期 月退休金」（依法定起支年齡時，才能開始支領月退休金） 之處分。3、被告應給付賠償新臺幣1830萬元。四、被告答辯略以：
(一)提起任何訴訟，請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提 。依修正後服役條例之規定，修正施行前給與基準計算之每 月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依修 正後服役條例給與基準計算之退休俸者，仍按原核計數額發 給。原處分核予原告與先前相同之每月支領優惠存款利息， 乃依法行政且無不利，原告請求於法無據且欠缺權利保護必 要。
(二)原告係104年6月1日解除召集，前處分已將原告陸軍官校專 科班之軍校年資2年6月折算為1年，並核定每月可支領之優 惠存款利息在案。107年6月21日陸海空軍軍官士官服役條例 修正公布前後，並無不同。原告主張應依修正後服役條例第 23條第2項規定，軍校年資2年6月不應折算，仍以2年6月計 算年資並改核定年金給與云云，實有誤解。國軍退伍袍澤服 役期間為國犧牲奉獻，殊值尊崇，有關權益請求事項，被告 本諸服務之立場，在合法範圍內，提供最有利之協助；惟相 關行政業務仍須秉依法行政原則並審核有據。故被告依修正 後服役條例規定，按原核計數額發給原告退除給與之處分， 依法並無不當，原告之主張於法不合，無理由甚明等語，並 聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
甲、關於原告主張原處分違法，並訴請撤銷部分：(一)按修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行 前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、 退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發 給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項） 本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（ 如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同 官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一 倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取
整數月。……（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算 之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過 依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數 額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年 平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條 例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸 級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時 ，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額 低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支 給。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資 ，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎 金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付 ，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。……（第4項 ）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與 軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、 退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一 級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業 加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息百分之十八計 息。（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利 息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起 第一年至第二年，年息百分之十二。2.自施行日第三年起至 第四年，年息百分之十。3.自施行日第五年起至第六年，年 息百分之八。4.自施行日第七年以後，年息百分之六。二、 退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級 本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙 ，或本條例修正施行前年滿八十五歲以上之校級以下軍官、 士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息百分之十八計算。 」可知，依陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前給與基準 計算之每月支領優惠存款利息數額，未超過依修正後服役條 例給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給。從而，原 處分（見訴願卷第10頁）因原所核予原告每月優惠存款利息 數額，未超過依修正後服役條例給與基準計算之退休俸，而 仍按原核計數額發給，於法並無不合。
(二)再查，入軍校受訓主要為學習，與在部隊服役所負勤務輕重 有別；雖入軍校受訓之時間可計入年資，但可以計入之年資 應經過折算，否則對在部隊服役勤務較重者不公平。原告退 伍時依國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「 國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之 折算標準（見本院卷第307-310頁），已將原告入陸軍官校 專科班受訓之時間計入年資，亦即原告入軍校受訓2年6月，
經折算核予1年之軍校年資，亦為原告所不爭；原告於104年 6月1日解除召集時，被告並以「前處分」（見本院卷第123 -126頁）核定在案，且該處分業已確定。嗣修正後服役條例 第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資 ，得『折算』前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休 俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限 。」依相同法理認為軍校年資須經折算而得，除以法律明文 化外，並無就先前已經折算核定個案之年資，再予重新折算 核定之意。另依同條例第60條規定：「本條例施行細則，由 國防部定之。」依修正後服役條例施行細則第1條規定：「 本細則依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱本條例）第 六十條訂定之。」第34條第1項規定：「本條例第二十九條 第九項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間 ，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿一年之 畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月 計，其計算基準如附件一。」復依附件一（見本院卷第271 頁）專科班2年6月之受訓時間，可折核軍校年資為1年。由 此可知，修正後服役條例第23條第2項規定並無就先前已經 折算核定個案之年資，再予重新折算核定之意，縱然重新折 算核定，以原告之情況而言，將與上述「前處分」所核予原 告軍校年資為1年之結果，並無不同，不因修正後服役條例 之施行而結果有異。況原告入軍校受訓所折算之軍校年資， 核定處分早已確定，自無因修正後服役條例施行而再事爭議 之理，原處分依修正後服役條例規定核定原告退伍給付，並 不涉及軍校年資之重新核算，且核定後之退伍給付，與前處 分核定之給付完全相同，亦無計算錯誤或其他對原告不利情 形。從而，原告主張原處分應改核定其軍校年資為2年6月， 並加計其他原已核定之年資，而成為「服役全年資」為21年 ，甚或25年6月，為其個人主觀見解之核計方法，與法律規 定不合，應非可採；原告以上述年資核計錯誤為由主張原處 分違法並訴請撤銷，及作成更改核定原告服役全年資為25年 6月(或至少為21年)之處分，應無理由。
乙、原告其餘聲明部分：
(一)按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第 2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定
內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之 一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審 判長應定期間先命補正：一、……十、起訴不合程式或不備 其他要件者。」行政訴訟法第5條、第107條第1項第10款定 有明文。是以，提起課予義務訴訟，應經向行政機關依法申 請，且須經訴願前置程序，若未經申請或合法之訴願前置程 序而提起課予義務訴訟者，即屬不備起訴要件，且因其情形 無從補正，法院應以裁定駁回之。
(二)原告其餘聲明，即訴請被告依陸海空軍退伍除役官兵退除給 與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第3條辦理，作成核定 逐年遞減至法定生存權最低保障之處分；或作成核定原告軍 校年資（至少1.5年）可優惠存款，餘年資依服役條例第23 條第1項第2款後段，核定支領「展期月退休金」（依法定起 支年齡時，才能開始支領月退休金）之處分，均係訴請被告 另為處分之課予義務訴訟，依法應先向被告提出申請，經被 告為否准處分或不加理睬後，再經訴願始能提起，否則其訴 不合法。本院向原告詢問，就此部分是否曾向被告申請作成 處分？原告陳稱是在107年7月27日訴願書中為申請等語，惟 為被告所否認（均見本院卷237頁109年3月2日準備程序筆錄 ）。細觀原告107年7月27日訴願書（見訴願卷第1-4頁）， 原告雖表明其認為正確之年資計算方式，然此為其「訴願請 求事項」、「訴願事實及理由」中之敘述，為提起訴願時所 表明之適用法律見解，並非以被告為對象所提之申請案，且 被告除於訴願程序中為相應答辯外，無從將之作為申請案而 為准駁，自難認為原告有提出申請，況被告亦無為准駁處分 ，原告更無繼以對否准或怠為處理提出訴願，是均不符提起 課予義務訴訟之要件，且無從補正；此起訴部分既不合法， 應以裁定為駁回。
(三)再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然所 謂「合併請求」損害賠償，應指當事人於提起行政訴訟時， 就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序 「附帶」提起損害賠償，行政法院於此情形取得國家賠償訴 訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由；若其提起之行 政訴訟，經行政法院審理結果，並無理由，則其合併提起之 損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依 據而無理由。本件原告請求賠償金1830萬部分，由上述之說 明可知，本件原處分既無違法，原告自無因被告之違法處分 致受損害可言，原告不能主張損害賠償；從而，原告合併起 訴請求被告應予賠償部分，即屬無據，不應准許。
六、綜上，原處分沿用前處分原告軍校年資的認定，並核予其與 前處分相同之每月支領優惠存款利息，應無違法，訴願決定 遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回 ；訴請損害賠償亦失附麗而無理由。其餘訴請命被告作成處 分部分，起訴為不合法。本件原告之訴為一部無理由、一部 不合法，為求卷證齊一，爰併於本件判決中予以裁判。本件 判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華
法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 書記官 王月伶