臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
109年度營簡字第74號
原 告 王崇政
被 告 王慧菁
上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國109 年4 月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前在訴外人即其弟王睿謙承租位於臺南市○ ○區○○路00○0 號之店面（下稱系爭店面）經營麵店，因 故欲結束營業轉讓營業設備及未屆期之店面租賃契約，被告 於民國108 年4 月得知原告有意轉讓，遂於108 年4 月27日 前往系爭店面查看，當場表明願買受營業設備，議定買賣價 金為新臺幣（下同）198,000 元，簽立書面契約1 份，被告 並當場以現金交付定金（本院按：原告起訴狀誤為訂金，下 同）2,000 元予原告，約定於108 年6 月1 日履行（下稱系 爭頂讓契約）。又因被告表示同意承受系爭店面尚未屆期， 租賃期間至110 年1 月31日止，每月租金20,000元之租賃契 約（下稱系爭租約），原告復聯絡出租人即證人黃奇雄到場 與被告洽談，由證人黃奇雄同意由被告承接系爭租約。詎被 告其後因對轉讓之營業設備不滿意，與原告以通訊軟體Face book Messenger多次交涉，原告曾同意折讓價金為193,000 元，被告仍拒絕給付剩餘價金196,000 元及承受系爭租約， 嗣原告依約於108 年6 月1 日將營業設備備妥，被告亦未到 場受領，已屬給付及受領遲延，且可歸責於被告。後原告於 108 年6 月18日寄發成功大學郵局64號存證信函（下稱系爭 6 月18日存證信函）請求被告履行系爭頂讓契約，僅獲被告 於108 年6 月21日寄發麻豆郵局114 號存證信函（下稱系爭 6 月21日存證信函）回絕及請求原告返還定金，迄今仍未履 行。另被告承諾承受系爭租約，性質上為契約承擔，然被告 未依約自108 年6 月起向證人黃奇雄繳納租金，致證人黃奇 雄轉向原告催討，嗣原告因不堪損失，與證人黃奇雄終止租 賃契約，惟仍持續負擔租金至108 年10月。系爭租約終止後
，證人黃奇雄又自押租金40,000元中扣除7,000 元之油漆粉 刷費用及20,000元之違約金，僅退還原告13,000元，此均為 被告未履行契約所生之損害。為此，依系爭頂讓契約及債務 不履行法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付頂讓價金餘 款196,000 元，及自履約日即108 年6 月1 日起算之法定遲 延利息，暨賠償原告所受租金等損害合計127,000 元等語【 計算式：每月租金20,000元×5 月＋油漆費用7,000 元＋違 約金20,000元＝127,000 元】。並聲明：㈠被告應給付原告 323,000 元，及其中196,000 元自108 年6 月1 日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：否認兩造間曾成立系爭頂讓契約，原告雖曾要求 被告先付定金2,000 元，但並未書立或言明契約之內容，僅 保留被告日後與原告優先締約之權利。被告於交付定金翌日 即108 年4 月28日再前往系爭店面查看時，發現煮麵器具、 冰箱、排油煙機等物不堪使用，原告卻未據實告知，被告透 過通訊軟體Facebook Messenger與原告協調，惟兩造終未能 就頂讓之價格及物品成立合意，自不負有給付頂讓價金之義 務。嗣被告亦於108 年6 月21日寄發系爭6 月21日存證信函 解除契約，請求原告將定金2,000 元返還。至系爭租約之承 租人為原告之弟，其與黃奇雄解約，支出之每月租金或被扣 之押租金，均與被告無關等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁 回（漏未對原告假執行之聲請聲明駁回）；㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其於其弟向黃奇雄承租之系爭店面開設麵店，在10 8 年4 月間擬結束營業，轉讓營業設備及未屆期之店面租賃 契約，被告於108 年4 月27日曾前往系爭店面，以現金交付 定金2,000 元，且黃奇雄亦有於當日到場，嗣原告寄發系爭 6 月18日存證信函請求被告履行系爭頂讓契約，惟被告以系 爭6 月21日存證信函拒絕等情，業據其提出定金字據、系爭 6 月18日存證信函、系爭6 月21日存證信函影本各1 份為證 （見調字卷第17頁、第27頁、第31頁），未為被告所爭執。 本院核閱上開證物與原告所述相符，自堪信其主張為真實。 此部分事實，堪為認定。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其 契約成立，民法第153 條第1 項、第248 條分別定有明文。 次按，契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約 權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之
本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之 範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認 買賣本約業已成立；當事人訂立之契約，究為本約或係預約 ，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時， 應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之 契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之；不得謂凡有定 金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院61年台上字第 964 號判例、85年度台上字第2396號、70年度台上字第1474 號判決意旨參照）。再按，定金除有證明本約成立之「證約 定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「立約定金」（亦 名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定 之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒 不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當 事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用 僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，以主 契約之存在為前提之證約定金有間，故該定金之交付只發生 視為成立預約之效力，至於本約是否成立，仍須視本約必要 之點是否合致而定。復按，當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）；請求履 行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外 ，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明 其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為 舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意 旨參照）。
㈢原告另主張兩造間存有系爭頂讓契約，請求被告依約給付價 金196,000 元等語，則為被告所否認，並以兩造尚未就頂讓 店面乙節達成合意，故系爭頂讓契約並未成立等前揭情詞置 辯，揆之前開說明，即應由原告就其所主張之債之關係存在 （即兩造合致成立系爭頂讓契約）之事實，先負有舉證責任 。而原告主張之頂讓契約（民間或稱盤讓、生意轉讓），係 由被告承接其營業上之財產，及尚未屆期之系爭租約，概念 應近似民法第305 條第1 項所指營業之概括承受，即就他人 之營業上之財產，包括資產（如存貨、債權、營業生財、商 號信譽）以及營業上之債務在內，將以營業為目的組成之營 業財產加以移轉。其中關於營業生財器具移轉之部分，與買 賣契約一方移轉財產權，他方支付價金對價之性質相當，據
此，民法第345 條第2 項所定必要之點，在頂讓契約亦應有 其適用，申言之，須出讓人與受讓人對頂讓價金及頂讓範圍 （如營業場所內之器具、設備）之表示互為一致，始能謂契 約成立，而達到使受讓人承接資產後繼續營業之契約目的。 倘當事人欲以營業場所之店面現況為頂讓標的，基於契約自 由之精神，雖無不可，惟仍須以雙方對店面現況之認知已然 相同為前提，否則仍難認有締約之合意。又解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98 條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭 執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般 社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示 發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢 視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法 院96年度台上字第286 號判決意旨參照）。茲就兩造是否已 成立系爭頂讓契約，分述如下：
⒈原告雖以其已收受定金、兩造已簽立書面契約，主張契約業 已成立。然所謂定金，依前開說明，亦有以取得一定之考慮 期間，用以擔保契約之成立為目的之「立約定金」，仍應綜 合客觀情事，解釋當事人之意思予以定性，若當事人就必要 之點尚未合致，契約成立之要件即有欠缺，自不能以定金之 收受，認為本約業已成立。而原告起訴主張之「書面契約」 ，實為其上記載「此收取訂金兩仟元整」、「6 月1 日」、 「以拾九萬八仟元頂讓王慧菁」，並有兩造之簽名之字據（ 見調字卷第17頁），惟以頂讓契約之必要之點而言，兩造合 意頂讓系爭店面之具體頂讓範圍為何，卻無從自原告提出之 字據得知。又被告雖不爭執有交付定金，且原告書寫上開文 字時其亦在場，然辯稱：原告表示付定金可以考慮優先轉讓 ，伊交付定金時有表示回去再考慮一下等語（見本院卷第38 頁）。參以原告提出兩造於通訊軟體Facebook Messenger之 對話記錄（見調字卷第19頁至第25頁），其中108 年4 月27 日前之對話係兩造相約查看店面，4 月29日後被告曾對原告 稱「我們商量一下再回覆你」，被告則回稱「拜託了」、「 請問您們討論得怎麼樣了」等語（參見對話紀錄第6 頁至第 8 頁），可知原告於108 年4 月27日收受定金之後，仍在等 待被告之考慮及答覆，可認被告辯稱其尚未明確表示頂讓之 意，應屬可採。據此，兩造在被告交付定金、書立字據當下 ，是否已如原告主張有成立頂讓之本約，及該定金是否為證 明本約存在之證約定金，實非無疑。
⒉再依證人黃奇雄於本院審理時之證述：我住在系爭店面2 樓 ，出租給原告開店。原告要頂讓店面，談好後叫我下來，問
我是否同意，我說承租的條件就比照原本的契約，像是保證 金、租金都要維持一樣，退租時要粉刷，被告說他可以接受 。頂讓是否成立是兩造間的事，我只知道他們談198,000 元 ，被告在我面前交了2,000 元的定金。後來隔天被告有要求 到店裡看設備，原告照會我開門，被告看了之後就在那邊討 論有東西壞了，不能用。後來原告告訴我被告就不接受這個 價格，頂讓就沒有消息了等語（見本院卷第52頁至第54頁） 。其中被告前往系爭店面查看及交付定金2,000 元之事實， 被告本未加以爭執，然關於兩造間頂讓契約之有無成立及其 內容等節，證人黃奇雄均其不知悉，自無從以證人黃奇雄之 證述為原告有利之認定。另證人黃奇雄證述關於承接租賃契 約之部分，證人黃奇雄證稱：「被告說原告如果頂讓成立的 話，他可以接受，他可以跟我簽合約。」等語（見本院卷第 52頁）。則若兩造當下已將系爭店面之頂讓事宜談妥而成立 本約，被告自應同時或另行約定時間與證人黃奇雄簽立租賃 契約，儘早確保頂讓後繼續使用系爭店面之權利，然被告當 時係以假設性語氣回覆證人黃奇雄「如果頂讓成立」可以簽 約，可見兩造間之頂讓契約，仍有不確定性，此與被告前詞 辯稱雖已交付定金，但仍要考慮等語，亦無不符，應非如原 告主張，於108 年4 月27日時契約即已成立。再佐以原告另 提出原告兄弟2 人與證人黃奇雄夫妻於108 年10月31日對話 之錄音譯文（下稱系爭譯文），證人黃奇雄及其配偶亦多次 對原告兄弟2 人表示被告並未來承租、和被告並未簽約等語 （見本院卷第61頁），益徵證人黃奇雄主觀上亦不認為系爭 租約之當事人有因被告在109 年4 月27日前往查看店面有所 變更，或因換約而成立另一租賃契約。申言之，縱然被告當 日曾經同意比照系爭租約條件向證人黃奇雄承租，但因頂讓 事宜尚未談妥，故2 人亦無成立契約之意思表示合致。若非 如此，原告在108 年10月之前，豈有繼續使用系爭店面之權 利，並仍願每月繳付20,000元之租金？亦因被告未向證人黃 奇雄承租系爭店面，無從藉此反推兩造間之頂讓契約業已成 立。原告兄弟於系爭譯文中反覆以「契約係口頭約定」為由 ，主張被告與證人黃奇雄已成立租賃契約，僅為原告之個人 解讀，顯與證人黃奇雄證述之見聞經過及其為出租人之真意 不符，應無足採。
⒊復參以原告提出之對話紀錄，在108 年4 月29日後，兩造接 續於通訊軟體Facebook Messenger對頂讓之價金及範圍重新 交涉，對話內容略以：「被告：你可以給我們最底價多少？ 我們也要整理好幾天！（原告：設備部分滷味台我帶走，再 折3,000 給您）被告：只有滷味台帶走十九萬（原告：19萬
小冰箱我要帶走）被告：小冰箱我們用得到」等語（參見對 話紀錄第8 頁至第10頁）、「（原告：我問了我弟，只能改 到19萬5,000 元，不含滷味台，包含跟你說過的水台、電視 、電視棒、三陽冰箱、兩台大冰箱、兩台冷氣、桌椅、廚房 、一台大電磁爐、一個自助餐格、烘碗機、碗盤筷子湯匙若 干，後面廚房全部的火爐火台流理台、電話機前後各一台， 您確認看看還有沒有缺什麼）被告：剛才我們有去照相了， 大電磁爐滷味台不要！剩下要。好啦19萬，差不了5,000 。 （原告：我弟不願意，拜託啦，19萬4,000 元，電磁爐不要 的話，拜託了）被告：19萬簽約，先付10萬，交接完付9 萬 。（原告：這樣吧，19萬3,000 元，不能改再低。如果沒問 題，我們就來改約，把內容補充更清楚」等語（參見對話紀 錄第12頁至第15頁）。上開兩造之對話內容，係被告反覆和 原告確認頂讓之具體內容，及討論價金如何調整，原告亦數 次變更頂讓之營業器具項目、價金再回覆被告。雖頂讓契約 並非民法規定之要式行為，不以書面作成為其必要，但仍須 必要之點互為一致，始可能契約成立，而原告所提之字據， 對頂讓金額以外必要之點均隻字未提，已如前述，兩造對於 頂讓之具體內容反覆討論、交換意見，顯見兩造對於頂讓內 容未有共識，另原告數次變更頂讓範圍後，向被告數次表示 「拜託了」、「拜託啦」等語，益徵頂讓內容之確定尚待被 告承諾答覆乙節，亦為原告所知悉。則衡以本件頂讓範圍中 頂讓器具之項目，為受讓人日後從事營業生財不可或缺，係 達成契約目的之重要要素，兩造對於契約之重要要素既仍在 磋商階段，自難認有何意思表示之合致。原告主張兩造已成 立系爭頂讓契約，終係因原告誤將頂讓範圍之具體內容排除 在契約必要之點之外，此細譯原告於對話記錄中對被告稱「 簽名，店面位置，且收訂就是簽約了」等語即明（參見對話 紀錄第19頁），應有誤會。綜上諸節，審酌被告108 年4 月 27日查看店面之經過，被告與證人黃奇雄並未簽約，兩造事 後在通訊軟體之交涉過程等一切證據資料，及系爭頂讓契約 欲發生之法律效果等一切情狀，認為兩造對於系爭頂讓契約 ，必要之點並未達成合意，契約尚不成立。而原告收受之定 金2,000 元，應如被告所辯，係為藉此取得一定考慮期間之 定金而交付，兩造所成立者，至多應為頂讓契約之預約，供 兩造於期間內對必要之點再為協商，而在本約之必要之點互 為一致前，均不能謂契約業已成立。至被告答辯狀雖稱其已 寄發存證信函解除契約，然觀系爭6 月21日存證信函之內容 略為：「敬啟者：我們還沒簽正式契約、盤讓契約亦沒有正 式成立」等語（見補字卷第53頁），全信均未提及「解除」
契約，顯無以契約成立為前提而解除契約之意。被告上開答 辯，應係因當事人不諳法律知識，用字遣詞較不精確，亦不 能為原告有利之認定。此外，原告未能提出其他證據供本院 調查，舉證責任尚有未盡，原告主張兩造於108 年4 月27日 成立系爭頂讓契約，尚無足採。系爭頂讓契約既未曾成立， 被告自不負有基於契約關係給付頂讓價金之義務，原告依系 爭頂讓契約法律關係請求被告給付196,000 元，即屬乏據。 ㈣原告復主張因被告給付遲延、受領遲延，致原告受有127,00 0 元之損害，請求被告賠償云云。然原告依債務不履行法律 關係請求損害賠償，自須以兩造間有債之關係為前提。而兩 造間之頂讓契約，因必要之點尚未一致，本約尚未成立，已 如前述，系爭頂讓契約既未成立，被告自無須如期頂讓原告 營業資產、給付頂讓價金，亦不可能與被告間有何承接系爭 租約之意思表示合致（本院按：原告主張為契約承擔），或 本於系爭頂讓契約所生，依同一條件與證人黃奇雄簽立租賃 契約之附隨義務，此部分原告請求，自無足採。且原告固稱 其受有繼續支付租金及遭證人黃奇雄自押租金中扣款之損害 ，然原告於本院審理時自陳系爭租約承租至108 年10月（見 本院卷第37頁）核與原告提出租屋解約（本院按：應為終止 之誤）協議書記載108 年10月31日之時間相符（見補字卷第 21頁），亦與證人黃奇雄證述其未與被告簽立新約之事實無 違。而在系爭租約仍存續之期間，承租人本有依租賃契約支 付租金之義務，作為使用系爭店面之對價。參以系爭租約之 承租人為原告之弟黃睿謙，有原告提出之租賃契約書影本1 份在卷可憑（見調字卷第33頁），是依系爭租約負有給付租 金義務之人，本非原告，原告主張上開租金為其給付等節， 縱然屬實，亦係原告本於與其弟間之其他原因關係，由第三 人向證人黃奇雄所為之清償，乃原告有意識，以消滅其弟債 務為目的所為之給付。至於原告主張遭證人黃奇雄自押租金 扣款27,000元，固與證人黃奇雄證述退款13,000元等語一致 （見本院卷第54頁），然押租金之目的在於擔保承租人履行 租賃債務，出租人在承租人有欠租或其他債務不履行之情形 時，本有權於押租金中抵付，其目的既為擔保承租人之債務 ，自應由承租人或其覓得之擔保人支付。原告並非系爭租約 之承租人，已如前述，縱其曾於系爭租約簽約時，代其弟支 付押租金，在證人黃奇雄退回時有短少，該短少之部分，亦 因原告兄弟間存有其他原因關係，與前開原告主張已代為支 付之租金相同，應由系爭租約之承租人負最終責任，自難謂 原告所受之損害。從而，原告主張兩造間有債之關係，已無 足採，被告非系爭頂讓契約之契約當事人，自無違反契約而
債務不履行之責任事由存在，且原告未有何損害，即不發生 賠償之問題。是此部分請求，亦屬無據。
四、綜上所述，原告主張兩造於108 年4 月27日成立系爭頂讓契 約，請求被告給付頂讓價金及損害賠償，然本院參酌兩造欲 成立頂讓契約之契約目的及卷內一切客觀事證，尚難認兩造 對於契約之必要之點已為一致，故契約尚未成立，兩造間並 無債之關係存在，此外，原告亦未因系爭租約之終止而受有 損害，從而，原告請求被告履行契約，及依債務不履行法律 關係向被告請求損害賠償，均無理由，應予駁回。原告之訴 ，既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 吳宣穎