最高法院刑事判決 109年度台上字第965號
上 訴 人 何楷文
鄭益璿
上列 一人
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108
年12月10日第二審更審判決（108 年度重上更二字第33號，起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1036、1772、1885、
2520、2785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳俊威（業經判刑確定）因與許紘捷在網路上發生糾紛，雙方相約於民國103 年1 月17日晚上，在新竹市立文化中心前停車場（以下稱文化中心停車場）談判，吳俊威遂先打電話向上訴人何楷文求助，並由何楷文鳩集上訴人鄭益璿及葉佳傑、顏安（上述2 人均經判刑確定）前往助陣，何楷文並取出其之前未經許可持有如原判決附表編號一至四所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共2 支及具有殺傷力之子彈共41顆（何楷文於為後述殺人未遂犯行之過程中擊發其中4 顆子彈。而其未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈部分，業經判決確定。上述槍枝及子彈，以下或稱具有殺傷力之槍枝及子彈），以及不具有殺傷力之如原判決附表編號七、八所示之電擊槍及短空氣槍各1 支，暨顏安所有不具有殺傷力之如原判決附表編號九所示之長空氣槍1 支，由顏安駕駛車輛搭載何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑（以下或稱上訴人等）前往赴約。上訴人等於途中並共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，分配由何楷文持有如原判決附表編號一至四所示具有殺傷力之槍枝及子彈；分配由吳俊威持有如原判決附表編號七所示之電擊槍1 支；分配由葉佳傑持有如原判決附表編號八所示之短空氣槍1 支；另分配由鄭益璿持有如原判決附表編號九所示之長空氣槍1 支，顏安則負責開車。何楷文與鄭益璿等人於同日晚間9時31分許，抵達文化中心停車場下車後，適見許紘捷一方共8 輛
車正欲駛離該停車場，而依何楷文等人之社會經驗及通常智識，可預見倘持具有殺傷力之槍枝及子彈，朝有人在內之行進中車輛開槍射擊，極可能造成車上人員死亡之結果，何楷文等人竟仍共同基於即使發生他人死亡之結果，亦不違背其等本意之間接故意殺人犯意聯絡，隨即由上訴人等分持其等所分配之槍枝及子彈，朝許紘捷所駕駛內載陳冠男（以下或稱許紘捷所駕駛之車輛）行進中之車輛射擊，許紘捷見狀立即加速逃離，上訴人等迅即跳上由顏安所駕駛之車輛自後追逐，並在新竹市東門街某便利商店前（以下稱東門街現場）追及許紘捷所駕駛之車輛，上訴人等復承前揭共同不確定殺人故意之犯意聯絡，再由何楷文持如原判決附表編號一、三所示具有殺傷力之槍枝及子彈，朝許紘捷所駕駛車輛之駕駛座處射擊；葉佳傑亦同時持前述短空氣槍朝該車射擊BB彈，致許紘捷所駕駛車輛之駕駛座車門、車窗玻璃及後車牌等多處中彈，惟幸未擊中車內之許紘捷及陳冠男，而未發生死亡結果之犯行，因而撤銷第一審關於何楷文共同殺人未遂及鄭益璿部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同殺人未遂罪（均累犯），於先均依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，再依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後，量處何楷文有期徒刑5 年6 月，及宣告相關之沒收，另量處鄭益璿有期徒刑5 年2 月，及宣告相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等辯稱：伊等並無殺害許紘捷、陳冠男之犯意云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
何楷文上訴意旨略以：㈠、原判決（即原法院重上更二審判決）認定伊本件被訴殺人未遂之犯行，係基於不確定故意為之，其較原法院重上更一審判決認定伊本件殺人未遂之犯行，係基於確定故意之情節為輕，自應量處較原法院重上更一審判決較輕之刑，始稱允當。乃原判決竟對伊量處與原法院重上更一審相同之刑度，即均為有期徒刑5 年6 月，殊有欠當。㈡、依鄭益璿、顏安分別於偵查中所為之證詞，以及伊於偵查中所供述之內容以觀，可見伊等前往前述文化中心停車場之目的，僅係為找許紘捷談判，嗣因許紘捷駕車衝撞伊等，伊於先對空鳴槍示警無效後，為求自保始朝許紘捷所駕駛之車輛射擊，伊並無殺害許紘捷之動機及犯意。又依許紘捷所駕駛車輛於本件案發後，經發現後車牌下方處有一疑似彈孔之凹痕以觀，可見伊於案發時係朝該車後車牌下方處開槍，而非朝車內人員所處位置開槍射擊，堪認伊亦無殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意。乃原審未究明實情，遽認伊有殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意，尚有未洽。㈢、許紘捷所駕駛車輛之車窗雖有遭射擊破裂之情形，但上情有可能係葉佳傑持短空
氣槍射擊BB彈所致，並不能證明係伊持具有殺傷力之槍枝及子彈射擊所造成。又許紘捷所駕駛車輛駕駛座車門內側，雖於案發後經發現有子彈彈頭1顆。但原審對於該顆子彈彈頭是否係因伊持槍刻意瞄準許紘捷之身體射擊而掉落於上述位置，並未就射擊位置及角度等詳予調查釐清，遽憑上情推論伊係持槍瞄準車內許紘捷之身體射擊，而據以認定伊具有殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意，亦有未合。㈣、原判決認定伊持有如原判決附表編號三所示具有殺傷力之子彈共35顆，但於本件案發過程中僅射擊其中3顆子彈，惟伊若有殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意，豈有不將其餘32顆子彈全部朝許紘捷及陳冠男射擊完畢即罷手離開案發現場之理，可見伊並無殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意。乃原審未詳查實情，遽為不利於伊之認定，殊有可議云云。鄭益璿上訴意旨略以：㈠、依顏安、何楷文及吳俊威分別於偵查中所為之證詞，以及伊於偵查中所辯解之內容以觀，可見伊等於前往文化中心停車場之路程中，並未討論如何分配槍枝及子彈之事，亦未謀議彼等於抵達現場後看到許紘捷及陳冠男等人即開槍，尚不得以伊等於前往文化中心停車場之路程中，何楷文有分配槍枝及子彈予伊等之舉動，即認定伊等有與何楷文等人共同殺害許紘捷及陳冠男未遂之犯行。乃原審未究明實情，遽為不利於伊之認定，殊有可議。㈡、伊與何楷文等人同往文化中心停車場，其目的僅係協助吳俊威與許紘捷談判，並無預謀殺害對方之意圖。又伊於本件案發過程中並未持有具有殺傷力之槍枝及子彈，且伊在文化中心停車場時係因遭許紘捷開車衝撞，始拿取如原判決附表編號九所示內裝BB彈之長空氣槍1 支射擊自保，可見伊不僅事前無法預見何楷文持槍射擊許紘捷及陳冠男之行為，且與何楷文之間亦無何犯意聯絡及行為分擔，自不得遽謂伊有與何楷文共同殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意。又依顏安、何楷文分別於偵查中所為之證詞以觀，可見顏安駕駛車輛自後追逐之目的，僅係要攔下許紘捷所駕駛之車輛，且伊在文化中心停車場搭乘顏安所駕駛之車輛時，伊所持長空氣槍內之BB彈亦已全部射擊完畢，而何楷文持具有殺傷力之槍枝及子彈，在東門街現場朝許紘捷所駕駛之車輛射擊，係其個人另行起意之行為，伊事先並不知情，尚不得以此認定伊有與何楷文共同殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意。乃原審未詳查實情，遽認伊與何楷文等人有共同殺害許紘捷及陳冠男之不確定故意，殊有欠當。㈢、伊雖曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑，又再犯本件被訴之殺人未遂罪，但不得以此即認伊具有特別惡性，或對於刑罰之反應力薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，原審對伊本件所犯之殺人未遂罪不應依累犯之規定加重其刑。乃原審未詳加查明釐清，遽依累犯之規定加重其刑，殊有可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等有其事實欄所載共同基於不確定之殺人故意，持槍射擊而接續殺害許紘捷、陳冠男未遂之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明上訴人等分別於警詢時、偵查中及事實審法院審理時供承如原判決事實欄所載事實之經過等情，核與證人顏安、吳俊威、許紘捷及陳冠男分別於警詢時、偵查中及第一審審理時所為之證詞相符。此外，並有案發地點相關路口監視器錄影畫面翻拍照片、許紘捷所駕駛車輛遭槍擊勘察照片等證據資料附卷可稽，復有如原判決附表編號一至四所示具有殺傷力之槍枝及子彈，及同上附表編號七至九所示不具有殺傷力之槍枝扣案足憑，堪認本案事實之經過確如原判決事實欄之記載無訛。按持具有殺傷力之槍枝及子彈朝其內有人之行進中車輛射擊，極易擊中車上人員致發生死亡之結果，此為一般常識，上訴人等於本件案發當時均為智慮成熟之成年人，自不得諉為不知。本件依上訴人等均知悉其等攜帶前往與許紘捷談判如原判決附表編號一至四及七至九所示之槍枝及子彈，其中編號一至四所示之槍枝及子彈均具有殺傷力，且其等亦均明知前揭槍枝及子彈均係供與許紘捷談判而發生衝突時使用，猶一同駕駛車輛攜帶上開槍枝及子彈前往與許紘捷談判，並於前往文化中心停車場途中在車內分配前揭槍枝及子彈，抵達後迅即分持前述槍枝及子彈朝許紘捷所駕駛內載陳冠男之車輛射擊，於見許紘捷駕車加速逃離現場時，復由顏安駕駛車輛搭載上訴人等自後高速追逐，追及後另由何楷文持如同上附表編號一、三所示具有殺傷力之槍枝及子彈，近距離朝許紘捷所駕駛車輛之駕駛座處射擊等情以觀，上訴人等雖無積極欲置許紘捷及陳冠男死亡之直接殺人故意，但對於其等所為可能造成許紘捷、陳冠男死亡之結果，應已有預見，卻仍執意為之，堪認其等主觀上顯有縱致許紘捷、陳冠男因而死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意甚明。又上訴人等前揭所為顯均係在其等多人共同犯罪之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等本件犯罪之目的，自均應負共同正犯之責任，堪認上訴人等確有本件被訴共同未經許可持有前揭具有殺傷力槍枝及子彈，殺害許紘捷、陳冠男未遂之犯行等情綦詳。對於何楷文辯稱：伊等抵達文化中心停車場時，即遭許紘捷開車衝撞，伊等開槍係為嚇阻許紘捷，並無殺害許紘捷、陳冠男之確定故意或不確定故意等語。鄭益璿辯稱：本件尚不得以伊在前往文化中心停車場途中，經分配持有如原判決附表編號九所示之長空氣槍，即遽予推論伊有本件被訴共同未經許可持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯行。又伊在文化中心停車場時，係因遭許紘捷駕車衝撞，方持長空氣槍射擊以自保，而伊等
駕車自後追逐之目的係為攔下許紘捷，何楷文在東門街現場追及許紘捷所駕駛之車輛後，雖持同上附表編號一、三所示具有殺傷力之槍枝及子彈朝該車駕駛座位置射擊，但此係屬何楷文個人另行起意之行為，尚不得執此遽認伊與何楷文等人有共同殺害許紘捷、陳冠男之不確定故意云云，何以均不足以憑採，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第6 頁倒數第4 行至第22頁倒數第2 行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等在原審所為之辯詞，漫謂原審未詳加審究釐清，遽認伊等有共同殺害許紘捷、陳冠男未遂之犯行為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、按由被告上訴之案件，第二審法院固不得諭知較重於第一審判決之刑，然第二審判決若經最高法院撤銷發回更審，原第二審判決已因被最高法院撤銷而不存在，則第二審更審判決之量刑自不受更審前已被撤銷之第二審判決所諭知刑度之限制。何楷文上訴意旨謂原判決認定其本件殺人未遂之犯行，係基於不確定故意為之，已較原法院重上更一審認定其本件殺人未遂犯行，係基於確定故意之情節為輕，卻對其量處與原法院重上更一審判決相同之刑度云云，而據以指摘原判決量刑不當，依上述說明，要屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在主管機關依上開解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。惟細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其
最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。本件原判決對於鄭益璿所犯共同殺人未遂罪，何以應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，已依據司法院釋字第775 號解釋意旨加以審酌，並於理由內說明鄭益璿前因違反毒品危害防制條例等罪案件，分別經第一審法院判處有期徒刑3 月及有期徒刑4 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，而於102 年2 月28日執行完畢，其於上開有期徒刑執行完畢未滿1 年，即故意再犯本件被訴共同殺人未遂罪，足見其有不知悛悔之特別惡性，且對於刑罰之反應力薄弱，斟酌司法院上開解釋意旨，認應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑等情綦詳（見原判決第24頁第17行至第25頁倒數第11行）；核其此部分論斷與上開解釋意旨尚屬無違。鄭益璿上訴意旨徒執己見，指摘原審依累犯之規定加重其刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。何楷文上訴意旨雖指摘原審對於警方於案發後在許紘捷所駕駛車輛駕駛座車門內側門板內所查扣之子彈彈頭，是否係案發當時伊等持槍瞄準許紘捷之身體射擊子彈而掉落於該處一節，並未就射擊位置及角度等詳予調查釐清，遽認其於案發當時係持槍瞄準車內許紘捷之身體射擊為不當云云。但原判決認定何楷文有本件被訴共同殺害許紘捷、陳冠男未遂之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述。而何楷文上訴意旨並未陳明其就上述事項曾聲請原審為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有意見」云云，俱未聲請原審就前述事項為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審更二卷第387 頁）。是原判決認上述部分待證事項已調查至臻明確，縱未對何楷文上訴意旨所指之前揭事項再為調查，亦不能指為違法。甲○○上訴意旨指摘原審未就前述事項加以調查為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日