最高法院刑事判決 109年度台上字第89號
上 訴 人 陳國偉
選任辯護人 楊沛生律師
陳振瑋律師
陳芃諭律師
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
1月16日第二審更審判決（107年度重上更一字第33號，起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署103年度偵字第327、328、951號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳國偉上訴意旨略以： ㈠、被害人張明德之證言無法明確指出伊或其他共犯為行搶 之人；吳正義、張詠慶、倪雋杰前後指證不一，彼等之供述 均有瑕疵；案發時使用之汽車無伊之指紋及DNA ，均無法證 明伊涉案。原判決認定本件犯行係出於臆測，欠缺補強證據 ；㈡、依證人陳世熙、陳安之證詞，門號0000000000手機於 案發當日確為伊使用，該門號手機於案發時基地台位置在新 北市新莊、泰山區，非案發地點。證人何鎮宇亦證稱伊案發 時間在新莊、泰山一帶賭場賭博。原審未調查該門號手機於 案發時由何人使用，亦未採信對伊有利之事證，違背經驗法 則且有調查未盡之違法；㈢、吳正義與伊有債務糾紛，有誣 陷之嫌；第一審傳喚吳正義作證，遭其拒絕，是因為其心虛 或擔心涉及偽證。原判決採信吳正義之證言，有違經驗法則 ；㈣、吳正義及張明德之證詞，均無法證明本件有攜帶凶器 犯案，原審又未扣得吳正義所持玩具槍，逕認本件玩具槍客 觀上足以對人之身體、生命構成威脅，理由矛盾；㈤、本件 認定強盜所得為新臺幣（下同）20萬元，僅依憑吳正義於第 一審之指證，並無其他補強證據可佐等語。
二、認事、採證及證據之證明力如何，為事實審法院自由判斷之 審判職權。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異， 究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其 他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與
真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾， 即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予 以採取，自非證據法則所不許。原判決係綜合上訴人部分之 供詞，證人吳正義、張詠慶、倪雋杰（以上3 人為共犯）、 張明德（被害人）之證言，車號0000-00 號小客車車牌照片 、車號0000-00號及00-0000號車輛之汽車車籍查詢表、車號 0000-00 號車輛專案查詢竊盜車輛清冊及新北市政府警察局 車輛協尋電腦輸入單及證人現場指認照片，暨案內其他證據 資料而為論斷。另說明：吳正義、張詠慶、倪雋杰對於渠等 與綽號吉利果之上訴人共同為加重強盜犯行等情節所述互核 相符，且吳正義遭警查獲之初即坦承綽號吉利果之上訴人有 參與本案。又吳正義、張詠慶及倪雋杰均陳明與上訴人於本 案發生前並無任何仇恨或糾紛之情事，上訴人亦無法提出其 有何與該3人有何嫌隙或糾紛之證明等旨，認上訴人所辯該3 人挾怨報復而誣指其參與本案云云不足採，予以論述。復就 上訴人所辯：被害人遭搶時處於恐慌狀態，對行強盜之人有 何特徵無法具體指明；吳正義、張詠慶對於參與共犯是綽號 傻傑或香蕉前後供述不一，吳正義另就張詠慶是否朋分所搶 金錢供述前後不一；張詠慶、倪雋杰指述上訴人參與涉案情 形均有瑕疵；本案作案用車輛並無採得上訴人之指紋及 DNA ；上訴人於案發時在新北市新莊區、泰山區賭博，未參與本 案各語認非可採，予以指駁。進而為本件犯罪事實之認定， 已記明所憑證據及理由，事證堪稱明確。所為論斷說明，與 經驗法則及論理法則俱屬無違，亦不悖於證據法則，並無上 訴意旨㈠所指欠缺補強證據之情形。至同一證人前後供述證 言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除 其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原 判決縱未於理由內就吳正義、張詠慶、倪雋杰有利於上訴人 之證言詳為說明如何捨棄不採，而僅說明採用彼等不利於上 訴人證言之理由，於判決本旨要無影響。上訴意旨㈠其他部 分及上訴意旨㈡、㈢所指，仍持已為原判決指駁之陳詞再事 爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並非第三審上 訴之合法理由。又原判決業經敘明：本件案發時，係由吳正 義攜帶不詳槍枝1 把，該槍枝外觀與真槍相同，為金屬材質 、長約15公分，已據其供承不諱，並經張明德證述明確，雖 因未扣案，尚乏證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例列管具有 殺傷力之槍枝，惟屬金屬材質、質地堅硬之不詳槍枝1 把， 若持之行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有相當之危險性，為刑法上所稱之兇器等旨，核無不
合。上訴意旨㈣猶執此指摘原判決違法，亦核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得 有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明 法則，由事實審法院視具體個案之實際情形，綜合卷證資料 及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。 原判決已經敘明上訴人因本案所分得之強盜款項為20萬元一 情，業據吳正義於第一審證述明確；另倪雋杰則未再自上訴 人處分得該20萬元中之部分款項，亦據倪雋杰於警詢及偵查 時證述甚明，雖吳正義曾於警詢及偵查時證稱分予上訴人之 款項為20餘萬元，惟該超過20萬元之部分究係多少尚無積極 證據足以證明，依罪證有疑，利於被告之原則，應認上訴人 就本案分得之犯罪所得為20萬元，為避免上訴人無端坐享犯 罪所得，復核諸本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰就上 訴人上開未扣案之犯罪所得20萬元，應依刑法第38條之1 第 1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。並無違誤。上訴意旨㈤ 執此指摘原判決違法，亦非第三審上訴之合法理由。四、本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日