最高法院刑事判決 108年度台上字第4356號
109年度台上字第648號
109年度台上字第649號
上 訴 人 柯鈞浩
選任辯護人 許家瑜律師
上 訴 人 黃俊瑋
袁明聖
游文輝
上列一人之
選任辯護人 李昶欣律師
上 訴 人 張侃翔
洪仕晟
陳柏偉
張景揚
張瑞村
曾羿頤（原名曾淑婷）
林藝洲
上列一人之
選任辯護人 莊惠祺律師
上 訴 人 洪建民
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國108年4月24日第二審判決（107年度上訴字第1075、108
5、1086號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第1676
2號、104年度少連偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：
撤銷第一審關於上訴人柯鈞浩、黃俊瑋、袁明聖、張侃翔、游 文輝、洪仕晟、陳柏偉、張景揚、張瑞村、曾淑婷（原審判決 後，已改名為曾羿頤，以下仍稱曾淑婷）、洪建民（以下連同 上訴人林藝洲共12人除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等
」）就第一審判決附件編號110、182、185、268、279、280、 282、288、289等9罪部分之科刑判決及上訴人等沒收部分之判 決，改判論處柯鈞浩、黃俊瑋、袁明聖、張侃翔、游文輝、洪 仕晟、陳柏偉、張景揚、張瑞村、曾淑婷、洪建民犯三人以上 共同犯詐欺取財未遂，共4 罪刑（即原判決附件【下稱附件】 編號110、182、267、278等4罪部分，柯鈞浩各處有期徒刑1年 4 月；黃俊瑋、洪建民均各處有期徒刑10月；袁明聖、張侃翔 【累犯】均各處有期徒刑11月；游文輝、洪仕晟、陳柏偉、張 景揚、張瑞村均各處有期徒刑7月；曾淑婷各處有期徒刑9月） 。柯鈞浩及林藝洲項下，並均為沒收之宣告。
其餘部分則維持第一審論處柯鈞浩、黃俊瑋、袁明聖、張侃翔 、游文輝、洪仕晟、陳柏偉、張景揚、張瑞村、曾淑婷、洪建 民犯三人以上共同詐欺取財未遂，共281 罪刑（柯鈞浩各處有 期徒刑1年2月；黃俊瑋各處有期徒刑10月；袁明聖、張侃翔各 處有期徒刑11月；游文輝、洪仕晟、陳柏偉、張景揚、張瑞村 各處有期徒刑7月；曾淑婷各處有期徒刑9月；洪建民各處有期 徒刑10月）、論處林藝洲犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（ 處有期徒刑11月）之判決，駁回上訴人等就此部分在第二審之 上訴。
已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略以：
柯鈞浩部分：
㈠原判決所認定共285 通電話中，有未接通、接通即掛斷，或尚 未接觸被害人，或尚未開始著手詐騙行為，甚或講不到2 句就 遭掛斷者，根本未施用詐術、使相對人因此陷於錯誤，屬尚未 著手，不應論以未遂罪，原判決認已著手實施，有違罪刑法定 主義，亦有判決理由不備之可議。
㈡柯鈞浩不僅坦承加重詐欺取財未遂，且已盡力提供主嫌即綽號 「阿忠」男子之資料，雖未能破獲，但可見其極力配合檢警， 犯後態度良好，惟原判決量刑時卻未審酌，顯有判決不備理由 之違法。
㈢每位詐欺集團成員至少都持有1 支工作上之手機，柯鈞浩住處 扣得之手機，確為私人所使用，全部沒收，不僅剝奪其所有權 ，亦影響本案犯行使用之手機數量之認定，原判決認柯鈞浩所 持有之其附表（以下僅稱附表）乙之之手機為供本案各次犯 行所用之物而全部沒收，顯與卷證資料未盡相符，並有調查之 職責未盡及判決理由不備之違誤等語。
黃俊瑋、陳柏偉部分：
㈠本案詐欺集團應允成員薪資為底薪新臺幣（下同）2 萬元，另
加上詐騙成功金額5%至7%不等之獎金。因本案是在民國104年4 月份被查獲，而黃俊瑋及陳柏偉則均在104年3月份即加入該詐 欺集團，是其等應有底薪之不法所得，然原判決就此卻未宣告 沒收，判決顯有違法。
㈡依原判決事實欄之記載，警方當場扣得如附表乙各編號「扣案 物名稱」欄所示之物，依共同正犯關係，就犯罪所用之物應於 各正犯主文之下，併為沒收之諭知。然原判決並未依法為沒收 宣告，判決亦有違法。
㈢附件編號6 、8、10、17、21、23、24、25、31、92、94、106 、112、115、117、119、139、142、144、146、147、156、18 6、191、194、197、198、200、207、228、231、238、241、2 44、245、247、248、251、258、268、275、276等通電話，或 有未接通電話即掛斷，或有接聽之人並非要行騙之對象，均未 開始對被害人開口詐騙，應認未開始實施詐術行為，而未著手 犯罪。原判決論以未遂罪嫌，當有判決適用法則不當之判決違 背法令情事。
㈣黃俊瑋於犯案當時年僅23歲、陳柏偉則為25歲，兩人均年紀尚 輕，涉世未深，且因家裡經濟困難，須幫忙分擔家計，為了維 持生活，才在朋友慫恿下加入詐欺集團，原判決所為量刑過重 ，違反比例原則及罪刑相當之原則，有判決適用法則不當之違 法。
袁明聖部分：
㈠原判決所勘驗之詐欺機房電話錄音檔，完全無袁明聖所撥打或 接聽，且均未開始進行詐騙話術，甚至非當事人接聽，或是接 通即掛斷，原判決就此等對袁明聖有利，且一再爭執之證據並 未採納，又未實際傳訊被害人或藉由一定之調查程序以取得被 害人之筆錄，證明是否有陷於錯誤情事，係對重要證據或疑點 均尚未釐清，事實未臻明暸，即遽認已著手、屬詐欺未遂，與 未經調查無異，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 ，且判決亦未符證據及經驗法則，顯有不備理由之違誤。㈡袁明聖為初犯，且附件所載之被害人，多尚未著手，而未受到 損害，毋需也無從與任何被害人達成和解，與其餘詐欺既遂案 件相比，程度較為輕微，袁明聖於原審亦一再請求法院給予緩 刑之宣告，原判決卻未考量及此，顯未合乎比例原則，有判決 理由不備之違誤。請給予從輕量刑及緩刑宣告之機會等語。張侃翔部分：
㈠張侃翔當初是因為求職被騙而成犯罪集團同夥、行動受控制， 無法置身事外及逃避集團掌握，其間藉故推搪、拒絕，也不參 與工作，實屬被害人，既無犯意，自無犯意聯絡，不該分擔責 任，原判決未審酌調查，是為不當。
㈡張侃翔並未撥打本案錄音檔之285 通電話，原判決僅節錄對張 侃翔不利之行為及在現場附近，即指其涉案，亦為不當。警方 攻堅逮捕時，張侃翔不在集團工作的地方，且因拒絕工作，被 隔離在外，並非集團成員。
游文輝部分：
㈠原判決以行為人只要撥打電話並接通電話即已開始啟動足以實 現犯罪構成要件之現實危險性行為為著手，縱使各該電話或因 被害人無法聽清楚通訊內容，或僅接通尚未展開話術即遭對方 掛斷或識破，或並非欲行騙之對象接通電話等情亦屬著手，實 有疑義。
㈡行為人所撥打之電話是否為行為人所欲詐騙之特定對象，應依 證據認定，若卷內之事證無法認定行為人所撥打之電話是其所 欲詐騙之特定對象，則依罪疑惟輕之法理，即不應為不利之認 定。本件附件編號6 、8 、10、24、25、31、38、52、55、59 、79、80、91、92、112、117、142 、144、186、197、198、 200、228、245、251等錄音譯文經原審當庭勘驗後可知，均無 法認定行為人所撥打之電話是其所欲詐騙之特定對象。㈢附件編號9、43、96、174、176、179經原審調查後，並無法確 定游文輝及共同被告所撥打之電話是否為特定被害人所有，亦 應予游文輝無罪之認定，原判決就犯罪事實之認定，有判決違 背法令情形。
洪仕晟部分：
㈠洪仕晟均坦承犯行，惟係擔任最下階層之一線人員，先練習賣 茶葉，於104年3月底開始打電話，因經驗不足，從未成功，並 未實際造成任何人之損害，也未撥打附件之285 通電話，僅因 責任共同原則，才與同案被告共犯詐欺取財罪嫌。然本案之犯 罪時間，均為104 年4月1日，時間密接、手段相同，應係接續 犯，原判決卻認為因侵害之法益不同，而為數罪併罰，論以28 5罪，不符合比例原則，量刑亦屬過重。
㈡原判決所認定共285 通電話中，多有未接通、接通即掛斷，或 尚未接觸被害人，或尚未開始著手詐騙行為，甚或講不到2 句 就遭掛斷，根本未施用詐術、使相對人因此陷於錯誤，原判決 卻認已著手實施，顯然與法律規定之構成要件有違，且該等電 話之犯罪手段為何？該當於犯罪之構成要件為何？與實務見解 是否有所歧異？理由仍嫌不足、適用法律顯非客觀，容有判決 理由不備之可議。請從輕論處等語。
張景揚 部分：
㈠張景揚並無犯罪前科，且於偵、審中均自白犯罪，積極配合調 查、審理，顯已悔過，犯後態度良好，有教化可能，且係因經 濟壓力所致，從報紙分類廣告找工作誤以為是販售茶葉，事後
才知為電信詐欺，擔任一線之時間極短，即遭逮捕，期間並無 任何被害人受騙，所造成之個人法益侵害極輕，原判決未審酌 刑法第57條所列各款情狀，竟量其較重之刑，顯有失衡。張景 揚有正當職業，為家中經濟支持，要照顧罹患乳癌之身障母親 ，弟弟則待業中，原判決定其應執行有期徒刑1年9月，顯然情 輕法重，未依刑法第59條規定減刑，有未適用法則之判決違法 ，請改依刑法第57、59條規定減輕其刑。
㈡張景揚無犯罪前科，且自始坦承犯行，配合調查，犯後態度極 為良好，實屬年輕涉世未深、思慮不周才誤觸法網，經此教訓 ，並無再犯之虞，倘給予緩刑之機會更有利其盡速回歸社會以 利自新，足認應以暫不執行刑罰為適當，請依法改判賜予緩刑 之機會。
張瑞村部分：
㈠加重詐欺應已傳遞不實訊息才是著手，才具備犯罪構成要件之 危險性，單純撥打電話並不具危險，原審並未說明本案撥打後 即遭掛斷或撥錯掛斷等，如何可認為具備犯罪構成要件之危險 性，有判決不載理由及判決不適用法則之違誤。㈡以張瑞村每日撥打多通電話之頻率，向大陸地區被害人著手實 行詐欺取財之犯行，主觀上係基於單一詐欺之犯意，於密接之 時間、空間為之，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑 法評價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，為接續犯，論以一個加重詐欺取財未遂罪。且該詐欺集 團分工細密，先由其所屬之一線詐騙人員，多次撥打電話進行 詐騙，再先後轉接二、三線詐騙人員，具備不同階段之分工， 於自然觀念上並非不能區分為數行為，惟依一般社會之通念， 上開各階段行為係包括在同次詐騙目的，則該詐騙集團各成員 間就前揭所為各階段之行為，應可評價為同一行為而論以想像 競合犯，依刑法第55條前段規定，從一加重詐欺取財未遂罪論 ，原審認應予以分論併罰，有判決不適用法則之違誤。曾淑婷部分：
㈠原審就被害人江四妹於大陸地區公安局所做未經具結，且未經 曾淑婷對質詰問之筆錄，僅憑證明犯罪之必要性，而忽略特別 可信性，認該筆錄有證據能力，於法不合，且有違實務見解， 而大陸地區證人前來臺灣地區作證之司法成本固然過重，惟網 路科技發達，並非不能透過網路視訊代替親自出庭，原審未予 曾淑婷對質詰問機會，又未以替代方案提高被害人警詢證詞之 可信性，該境外取證之公安筆錄應無證據能力。㈡原判決引用同案被告之證詞為曾淑婷有罪之認定，惟依游文輝 、少年李○君（名字詳卷）、少年黃○瑋（名字詳卷）之證詞 ，原判決係違反證詞真意，推測曾淑婷有撥打詐騙電話，並不
足以證明曾淑婷主觀上有基於一線人員身分加入詐騙集團，並 打電話而著手於詐欺行為，至多能證實曾淑婷確有因某種原因 出現於機房而已，然原審未嚴格調查該出現於機房之原因，僅 憑共犯所為之晦暗不明之證述，恣意以推測妄斷曾淑婷有罪， 有違嚴格證明之證據法則。
㈢柯鈞浩亦供稱曾淑婷原本是要擔任美工人員，後來有請她擔任 一線人員，有給她教戰手冊，她是自己學習，應該有打電話， 但沒有辦法適應，查獲前一天有慰留她，她還沒離開就被查獲 。可知曾淑婷主觀上是以美工人員受雇於柯鈞浩，到職後亦是 從事美工相關職務，對柯鈞浩招攬其加入詐欺集團並未首肯， 柯鈞浩對曾淑婷有無打詐騙電話之證詞係單純推測，非親自見 聞，故亦供稱不知曾淑婷有沒有做，也不知被查獲當日曾淑婷 在做什麼。益見柯鈞浩所述，不可作為曾淑婷有罪之證據。㈣再參袁明聖所述，受雇為一線、二線人員等，進入公司後，會 先做15日的背稿訓練，曾淑婷係自104年3月30日時起，始受雇 於柯鈞浩，迄查獲之日僅短短3日，而柯鈞浩是第2天命曾淑婷 擔任一線人員，提供教戰手冊及指派侯仕勇指導之，顯見曾淑 婷於案發當時尚處於訓練階段，並未實際撥打電話給本案任何 被害人。核與原審勘驗被害人錄音檔，均未發現曾淑婷撥打電 話之紀錄相符。至部分證人雖證稱曾見曾淑婷有撥打電話，然 此不能排除係基於訓練而撥打行銷茶葉電話之合理懷疑。原判 決僅憑主觀上之推測，遽論曾淑婷為有罪，實屬率斷，並有不 適用法則或適用法則不當之違誤。
洪建民部分：
㈠洪建民雖坦承有加入本案機房及犯詐欺取財未遂罪，但為二線 人員，事實上一線人員很少成功轉接二線，原判決卻要其負共 達285 件罪刑，與詐騙成功只成立一既遂罪之案件相較，相對 不公平，況本案285 件在時間上緊接、短暫，應依想像競合犯 論以一罪，原判決卻因侵害之法益不同而認定共285 罪，分別 判刑，未考量洪建民係出於同一犯意為之，不符平等、比例及 罪刑相當等原則，又未就刑法上有關犯罪時間、空間之密接行 為及立法意旨為具體衡量，並於判決理由中交待，亦有判決理 由不備之當然違背法令。
㈡本案之詐騙對象中，多有尚未接通電話或未開始進行詐騙之情 形，仍需有積極證據證明其等犯罪行為成立。且如傳訊上開所 謂被害人到庭，可能甚至不知道該些電話是何人所撥打？為何 會撥打？亦可佐證尚未有何陷於錯誤情形，該等撥打電話行為 ，尚不該當於法律構成要件，原判決逕將之評價為著手，顯與 法律要件規定不符，有調查證據不備及判決理由不備之違背法 令。請撤銷原判決，給予從輕量刑之機會。
林藝洲部分：
㈠原判決既認定林藝洲所犯僅限其附件編號285 所示犯行，卻以 附件編號1至285所示被害人數多達285 人為由，指林藝洲無從 為緩刑宣告之諭知，顯然有判決理由矛盾之違法。又以林藝洲 固坦承犯行，惟其曾於第一審否認詐欺犯意云云為由，不予宣 告緩刑，亦有違反比例原則及濫用裁量權之違法。㈡林藝洲於為警查獲當日始加入本案詐欺集團，且僅參與附件編 號285 犯行，被害人並未陷於錯誤交付款項，原判決卻維持第 一審之量刑，量刑猶比犯罪情節較重之游文鴻等同案被告重， 不符合比例、平等原則，有濫用裁量權之違法。又林藝洲遭查 獲後，除於第一審審理時曾因陳述錯誤而否認詐欺犯意外，均 坦承犯行，亦於原審表示認罪，足見有悔悟之意，量刑標準已 與第一審不同，然原判決仍維持第一審量刑，難謂無濫用裁量 權之違法。請為宣告緩刑之諭知等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定柯 鈞浩與綽號「阿忠」之成年男子共組詐欺集團，先後招募游文 鴻、袁明聖、盧仲瑜、侯仕勇、洪建民、張侃翔，林藝洲、黃 俊瑋、劉安庭、游文輝、羅國展、陳建宇、洪仕晟、劉德沛、 陳柏偉、張景揚、張瑞村、曾淑婷等人分別擔任一線、二線人 員，從事撥打電話詐欺大陸地區人民財物之工作，以其事實欄 二之方式共犯事實欄三之加重詐欺未遂犯行之得心證理由。以 及①袁明聖辯稱：其在104 年4月1日當天都還沒有任何撥打電 話的行為；②張侃翔辯稱：有講過電話，但講幾通忘記了，沒 講那麼多通電話，所列的資料及名單沒看過，完全不認識被害 人，也完全沒有印象；③曾淑婷辯稱：只是應徵美工人員，不 知道是詐欺集團，剛進去也有人在打電話推銷茶葉及挑選茶葉 ，在該處是負責製作激勵推銷人員之美工海報，雖然也有打電 話，但也是在推銷茶葉；以及其辯護人為其辯護稱：游文輝於 第一審審理時曾證稱知道曾淑婷有在現場，但不確定有無講電 話、內容是什麼；張瑞村、黃俊瑋、袁明聖、劉德沛於第一審 審理時亦證稱其等未曾看到曾淑婷在打電話，可見曾淑婷確無 撥打詐欺電話之行為；④柯鈞浩辯稱：（附件編號106 ）系統 上丟給其等之語音，不一定是其等打的，科目並不相同，不是 其集團打的；以及其辯護人為其辯護稱：第一審判決附件編號 4 之電話聲音吵雜，被害人根本無法獲悉打電話的人是否進行 詐騙的訊息，應不犯罪，又附件編號106 只有陳述保險部分，
與本案用詐術不同，亦未著手；⑤袁明聖、游文輝之辯護人為 其等辯護稱：詐騙訊息並未讓被害人接到，故不構成犯罪；⑥ 張瑞村之辯護人為其辯護稱：此通電話應予排除詐欺未遂；⑦ 柯鈞浩、袁明聖、游文輝、張侃翔、張景揚、張瑞村、曾淑婷 等人之辯護人分別為其等辯護稱：第一審判決附件編號6 、 8
、10、17、21、23至25、31、32、38、48、49、52、55、56、 58、59、79、80、86、91、92、94、106、112、115、117、11 9、139、142、144、146、147、156、186、191、194、197、1 98、200、207、228、231、238、241、244、245、247、248、 251、258、268、275、276 等電話，均未著手，而曾淑婷之辯 護人復為其辯護稱：與曾淑婷無關云云，如何均認為不足採信 等論斷理由。另敘明：①被害人江四妹於大陸地區公安詢問之 供述何以有證據能力（見原判決第8 至11頁）；②柯鈞浩、黃 俊瑋、袁明聖、張侃翔、游文輝、洪仕晟、陳柏偉、張景揚、 張瑞村、曾淑婷、洪建民為何就全部犯行、林藝洲對編號 285 犯行成立共同正犯而須共同負責（見原判決第33至37頁）；③ 除林藝洲外之上訴人等分別所為之附件編號1至285犯行、林藝 洲所為之附件編號285 犯行，如何業已著手惟屬未遂（見原判 決第31至33、44頁）；④除林藝洲外之上訴人等之罪數何以依 接受詐騙電話即被害人之人數而計算及附表編號1至285之詐欺 取財未遂行為，為何不構成接續犯（見原判決第38至43頁）； ⑤何以共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為 沒收；而犯罪工具物以屬於被告所有，或被告有事實上之處分 權者，始在該被告罪刑項下併予諭知沒收（見原判決第60至61 、64至75頁）等旨。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。關於上訴 人等之犯罪所得部分，原判決已敘明此部分並無證據足資證明 其等有因此獲取任何報酬，難謂有何犯罪所得可言，自無從宣 告沒收（見原判決第74至75頁）；且原判決亦已說明各共犯為 警扣得之物，何以僅在該共犯主文項下沒收之旨（見原判決第 60至61、64至75頁），均對黃俊瑋、陳柏偉並無不利。其等以 原判決未就其等犯罪所得及對其他共犯應沒收之物，在其等項 下沒收，應有違誤云云為上訴第三審理由，於法尚有未合。⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，原判決就附表乙之（即柯鈞浩 持有部分）中之編號二、五、六、十二、十三、十四、十七、 十八、十九、二十、二一、二二、二三、二四、二五、二六、 二七、二八、三三、三四、三五、三六、三七、三八、三九等 各廠牌之行動電話，已敘明柯鈞浩雖於原審辯稱該等物品與本 案無關，行動電話是其他人進來集團後交給其保管的云云，然 該等物品均係於本案機房所扣得，且本案詐欺集團之運作模式 確係由電話詐欺人員透過電腦及行動電話對外撥打電話，若行 動電話確係其他詐欺集團成員交付柯鈞浩保管，柯鈞浩為確實 達到其等使用行動電話之目的，自應保管於本案機房以外之地 方，而非仍置於機房內，且柯鈞浩於警詢時亦坦承此部分與本 案詐欺犯行相關，足認是供其為本案各次詐欺取財未遂犯行所 用，且係本案詐欺集團所有之物。原判決因認上開扣案之行動 電話，應依刑法第38條第2 項規定予以沒收，自非無據。何況 ，袁明聖、張侃翔、柯鈞浩、曾淑婷及其等之辯護人、洪建民 於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」 時，均答稱：「沒有」（見原審卷三第406至407頁）。原審認 袁明聖、張侃翔、曾淑婷、洪建民本案犯行之犯罪及柯鈞浩本 案應沒收之物均事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂 有調查證據職責未盡之違誤。
⒊量刑部分：
①刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪 結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分 別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。 且個案情節不一，尚難比附援引。本件原判決於量刑及酌定應 執行刑部分，就維持第一審判決部分，已敘明第一審就此部分 ，業以上訴人等犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科 刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目 的、手段、所生損害【林藝洲甫加入參與其中1 次】暨犯後態 度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第51至
63頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指 為違法。另就撤銷改判部分，亦以林藝洲以外之上訴人等各自 之責任為基礎，審酌其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害 、生活狀況、智識程度及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑 輕重應審酌之事項加以審酌，且就其等所犯各罪，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其等之應執行刑。核 原判決此部分之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫 用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，亦難指為違法。柯 鈞浩、黃俊瑋、陳柏偉、袁明聖、張景揚、洪建民、林藝洲、 洪仕晟等之上訴意旨，指原判決量刑過重；林藝洲之上訴意旨 另指其僅參與1 次，量刑較同案被告為重，及袁明聖之上訴意 旨指與他案相較，本案情節輕微云云，均非適法之第三審上訴 理由。
②刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，自無不適 用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如 何經考量上訴人等之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人 之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第 59條酌減其等之刑等旨（見原判決第58至59頁），亦無判決理 由不備可言。張景揚之上訴意旨就此再為指摘，即非合法之第 三審上訴理由。
③法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以 審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審 未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告林藝洲、袁明聖 、張景揚緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告之理由 （見原判決第58至59頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理 由不備，亦無不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決係 將量刑、有無刑法第59條及無從為緩刑宣告等綜合論述，關於 林藝洲部分不為緩刑宣告，並未以其亦犯285 罪為依據，林藝 洲之上訴意旨指原判決誤以其亦共犯285 罪而不予其緩刑云云 ，容有誤會。袁明聖、張景揚及林藝洲之上訴意旨以原判決未 宣告其等緩刑違法，並非上訴第三審之適法理由。㈣上開上訴人等之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之 事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職
權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴 第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。又本件係程序判決，洪仕晟、洪建民、袁明聖、黃俊瑋、陳柏偉、張景揚等另請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日