最高法院刑事判決 109年度台上字第504號
上 訴 人 蔡奇芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年1 月29日第二審判決（106 年度上訴字第 704
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第2387號、追
加起訴案號：同署105 年度蒞字第811 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人蔡奇芳有其事實欄即如其附 表一編號1 所載與真實姓名、年籍不詳之成年人，共同販賣 第三級毒品愷他命予徐邇豪1 次之犯行，及如其附表一編號 2 至5 所載單獨販賣愷他命予柯登元、任文瑞各2 次之犯行 ，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以如原判決 附表一編號1 至5 所示販賣第三級毒品共5 罪，分別處如同 附表各編號所示之刑，及諭知相關之沒收、追徵，復就其所 犯上開5 罪所處徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑 6 年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人否 認上開販賣愷他命犯行及其所辯何以均不足以採信，亦於理 由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符 ，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、證人即購毒者徐邇豪、柯登元於警詢時所為之陳述，係屬被 告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依法必須具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外 肯認其有證據能力。原判決並未審酌及說明上述2 位證人在 警詢時所為之陳述，究竟如何具有前揭可信之特別情況及證 明本件犯罪事實存否所必要，僅以上開證人於警詢時之證述 內容與其附表一編號1 至3 所示之犯罪事實密切相關，且徐 邇豪與伊並未在警局同一辦公室製作警詢筆錄，而伊與徐邇
豪於製作筆錄前亦未在警局碰過面。至柯登元雖與伊在警局 同一辦公室製作警詢筆錄，但以當時彼等之距離，亦無法聽 聞其與警員之對話，以及前述 2位證人與伊係國中同學關係 ，不至於互相陷害，暨該2 位證人製作警詢筆錄之時間距離 本件案發時點較近，記憶較為清晰等情，而認為其 2人於警 詢之陳述具有較可信之情況，而採為不利於伊認定之證據， 實有不當。
㈡、證人徐邇豪、柯登元於第一審審理時已到庭證稱：原判決附 表一編號1 至3 所示通訊監察錄音對話及交易之對象均不是 伊本人，且該附表編號1 、3 所示2 通通訊監察錄音檔與對 伊所採樣之聲紋，經送請法務部調查局鑑定結果，兩者語音 特徵相似率分別僅為56.5% 及53.8% ，無法研判與伊聲音之 音質是否相似，其餘13通通訊監察錄音內容，均因字音不足 而難以鑑定。另伊於審理時已表示上開通訊監察錄音所顯示 與徐邇豪、柯登元對話之人應為「謝承融」，且「謝承融」 已到庭作證，原審未將該通訊監察錄音光碟與「謝承融」於 原審應訊之錄音檔併送法務部調查局鑑定，顯有欠當。原判 決逕依上開附表編號所示之通訊監察錄音譯文及聲紋鑑定而 為不利於上訴人之認定，卻未就上開通訊監察錄音檔所顯示 其中另有他人與本件購毒者洽談毒品交易，而併論該他人以 本件共同正犯，自有可議。
㈢、退一步言，原審既認定伊涉有上開販賣第三級毒品犯行，卻 未審酌伊已提供毒品來源即為「謝承融」，應有毒品危害防 制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲，減輕或免除其 刑規定之適用，原判決未查明伊供出毒品來源之實情，遽謂 伊並未供出毒品來源因而使警方查獲，而未依該條項規定減 輕或免除其刑，亦有欠妥。
㈣、縱令原判決之所認定伊本件犯罪事實為真實，則伊所販賣之 愷他命數量僅有數公克，且僅得款新臺幣（下同）1 千餘元 而已，其中如原判決附表一編號1 部分實際上並未取得價金 ，相較於長期大量販賣毒品之大盤毒販或大毒梟而言，伊惡 性顯然甚小，犯罪情節亦屬輕微，原判決就伊本件所犯販賣 第三級毒品5 罪分別量處有期徒刑5 年4 月至5 年6 月，並 定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月，復未適用刑法第59條 規定酌減其刑，顯屬過重云云。
三、惟查：
㈠、關於徐邇豪、柯登元於警詢時所為之陳述何以例外具有證據 能力一節，原判決已敘明審酌徐邇豪、柯登元警詢筆錄作成 之外部情況，徐邇豪並未與上訴人在同一辦公室製作筆錄， 且製作警詢筆錄前，其2 人並未在警局碰過面，復係經警員
提示相關通訊監察錄音譯文予徐邇豪閱覽後，始為相關問題 之詢問；另證人柯登元固與上訴人在同一辦公室製作警詢筆 錄，但以其與上訴人間之距離，上訴人尚無法聽聞柯登元與 警察間之對話，且製作筆錄前，警員並未與柯登元先行討論 相關案情，足見徐邇豪、柯登元於製作警詢筆錄時並無受警 員誘導之情形。況徐邇豪、柯登元於檢察官偵訊時均證稱： 其等於警詢所述均為實情，並未遭警員刑求逼供，且警詢筆 錄皆經其等閱覽後始簽名等語。於原審審理時亦證稱：其等 與上訴人均為國中同學關係，並無怨隙等語，有上開筆錄在 卷可參，因認徐邇豪、柯登元於警詢時故意為不利於上訴人 陳述之可能性極低。又徐邇豪、柯登元於警詢時所為之陳述 ，既與其2 人於民國105 年3 月15日及同年11月1 日於第一 審之陳述內容不符，原審審酌上開警詢筆錄既係出於其2 人 之自由意識，並未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干 擾，且其等陳述時，上訴人並未在場，其等證詞受污染之可 能性較低，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明上訴人 如原判決附表一編號1至3所示販賣第三級毒品之犯罪事實存 否所必要，而具有證據能力等旨甚詳（見原判決第6 頁第24 行至第7 頁第30行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴人上 訴意旨㈠所云，無非置原判決前揭明確論斷說明之事項於不 顧，任憑己見，指摘原判決認定徐邇豪、柯登元於警詢時之 陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，要 非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（即於警詢及偵查 中均坦承本件全部販賣第三級毒品之犯行等事實），證人徐 邇豪、柯登元、任文瑞及（警員）施俊雄、黃煒智所為不利 於上訴人之證述（前3 人均證稱上訴人即係原判決附表一各 編號所示與其等電話聯絡之人及販賣第三級毒品予其等之人 等語；後2 人則證稱其等並未以不正方法詢問上訴人，上訴 人於警詢之自白並未違反其任意性等語），佐以第一審法院 勘驗上訴人第二次警詢筆錄（即104 年2 月10日）之勘驗筆 錄、第一審法院103 年度聲監字第509 號通訊監察書，及卷 附如原判決附表一所示通訊監察錄音譯文暨基地臺位置、法 務部調查局105 年7 月1 日調科參字第00000000000 號函暨 檢附之聲紋鑑定書等證據資料，再參酌本件承辦警員黃煒智 於第一審審理時所證及卷附相關通訊監察紀錄顯示，本件當 初總共聲請監聽2 個電話門號，即「販毒門號（0000000000
）」及「扣案門號（0000000000）」，起初先聲請就「販毒 門號」通訊監察，經調閱該電話門號相關資料，發現申請人 之戶籍資料及帳寄地址與「販毒門號」顯示的基地臺位置不 相符，且「販毒門號」申請人照片經檢舉人指認後，亦表示 與持用人不符，經研判該「販毒門號」應係「人頭手機」， 乃再就「扣案門號」聲請通訊監察，由通訊監察資料顯示， 上開2 電話門號在相同時間使用之基地臺位置極為相近，因 2 電話門號之電信公司分別為臺灣大哥大與中華電信，所以 基地臺不同，但很接近。經比對2 電話門號使用情形及每天 開關機等所顯示之基地臺位置，發現2 電話門號使用者之活 動範圍、作息狀況與移動方向均大致相同，可見2 電話門號 持有者居住地點相同。又從實施監聽過程中，發現2 電話門 號有共同通話對象，且持用人之發話聲音亦類同。再配合其 他警員同時在現場跟監觀察，從2 電話門號通話中聽到上訴 人要出門，現場跟監之同仁亦發現出門者即係上訴人，且上 訴人於「扣案門號」通話中提及跟某位證人要錢，對照「販 毒門號」通話中提及相同內容之時間及地點亦都符合。準此 ，可知使用上開2 電話門號是同一人即上訴人無誤。另使用 上述2 電話門號之基地臺位置不可能總是相同，因為一個人 不可能同時使用2 支手機一起撥打，所以2 電話門號不可能 在相同時間出現相同編碼等情，據以認定上訴人確有於原判 決事實欄即如其附表一各編號所載時地，分別共同販賣或單 獨販賣如各該編號所示之愷他命予同編號所示之各購毒者共 5 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第9 頁第3 行 至第20頁第22行）。且原判決就上訴人於第一審審理時翻異 前供，否認本件販賣愷他命予徐邇豪、柯登元、任文瑞等辯 詞，如何係卸責之詞而不足以採信，以及徐邇豪、柯登元、 任文瑞於第一審審理時分別翻異前詞，附和上訴人之辯解而 （徐邇豪、柯登元）改稱：其等購買愷他命之對象係謝承融 ，而非上訴人；任文瑞改稱：愷他命並非向上訴人購買，而 是上訴人請其吸用的云云，何以分別係迴護上訴人之詞，而 不足以採為有利於上訴人之認定，亦分別剖析說明其取捨之 理由綦詳（見原判決第20頁第23行至第25頁第10行），核其 所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨㈠、 ㈡所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證職權之適法行使 ，任意指為違法，復謂原判決未依職權調查其他證據，遽認 其有本件販賣愷他命之犯行云云，而據以指摘原判決採證不 當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待 證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性
者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證 已臻明確，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調 查，亦不能指為違法。原判決依憑上訴人於警詢時及偵查中 之自白，及徐邇豪、柯登元、任文瑞所為不利於上訴人之證 述，佐以卷附第一審法院103 年度聲監字第509 號通訊監察 書及如原判決附表一所示通訊監察錄音譯文暨電話通訊發話 基地臺位置等證據，足認原判決如其附表一所示之通訊監察 錄音譯文內容，確為上訴人與徐邇豪等3 人聯繫販賣愷他命 事宜之通話無訛。且依卷附法務部調查局105 年7 月1 日調 科參字第00000000000 號函暨檢附之聲紋鑑定書函復稱：送 鑑錄音證物光碟6 片，計15通錄音證物，依來函附表（即附 表一、二之通訊監察譯文）所示編號1 （通話時間：104 年 1 月17日17時16分15秒）及編號3 （通話時間：104 年1 月 17日17時58分2 秒）2 通錄音檔，就譯文中標示「A 」之男 子聲音，與該局採樣之被告（即上訴人，下同）聲調經比對 分析結果，兩者語音特徵相似率分別為56.5％及53.8％，無 法研判與被告本人聲音音質是否相似；餘13通錄音證物，均 因字音不足，恕難鑑定等情明白，而不足以執為上訴人有利 之認定。且依該局107 年10月17日調科參字第00000000000 號函，因證人謝承融未配合法務部調查局採樣聲調進行比對 分析，致此部分調查證據之聲請，無從調查等旨（見原判決 第23頁第11至28行）。則原判決依憑前述證據資料，既認上 訴人即係上開與徐邇豪等3 人聯繫販賣愷他命事宜通話人之 待證事實已臻明瞭，客觀上已無調查之必要性，縱未依上訴 人之聲請再將卷附通訊監察錄音光碟送請法務部調查局鑑定 與謝承融之聲紋是否相符，亦不能遽指為違法。上訴意旨㈡ 指摘原審未併將謝承融之聲紋送請鑑定為不當云云，依上說 明，亦非適法之上訴第三審理由。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供 毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源之事而言。本件依上訴意旨所載，上訴人於審理時 表示上開通訊監察錄音對話之人應為「謝承融」，顯已供出 其毒品之來源云云，然並未具體提供「謝承融」究如何提供 毒品予其販賣，或「謝承融」涉犯本件販賣第三級毒品之具 體可供調查之資料或線索，且依卷內資料，偵查機關嗣後並 無「因而查獲謝承融」涉犯或與上訴人共犯本件販賣毒品犯 行之情形，則上訴人所為並不符合毒品危害防制條例第17條
第1 項關於減輕或免除其刑之規定，原審未依上開規定予以 減輕或免除其刑，於法並無違誤。上訴意旨㈢指稱，原判決 未依上開規定對其減輕或免除其刑，顯屬不當云云，依上述 說明，顯屬誤解，仍非上訴第三審之適法理由。㈤、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑 相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。本件上訴人所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為 5年 以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。原判決如何以第 一審判決就上訴人所犯上開各罪均依刑法第59條之規定酌減 其刑為不當而撤銷改判，併就上訴人所犯販賣第三級毒品共 5 罪，依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人前已有販賣 第三級毒品之前科，素行非佳，明知愷他命為列管之第三級 毒品，為圖賺取不法利得，販賣愷他命予前述徐邇豪等 3人 ，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，再衡以其犯 罪之動機、目的、手段，暨其素行、智識程度、家庭生活經 濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如其附表一 所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月，核 其就上開各罪所處之刑，已屬中、低度量刑，既未逾越法律 規定範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則 之情形。而原判決就上訴人所犯如其附表一所示5 罪所定之 應執行刑，與其所犯上開5 罪宣告刑之總刑度（有期徒刑27 年2 月），比例亦屬偏低，顯無過重之情形。又刑法第59條 所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景， 在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 倘其所為之裁量並無明顯違背法令或顯然濫用之情形，自不 得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上 訴人本件所為何以不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之要 件，已說明上訴人無視政府反毒政策及宣導，明知毒品對人 體身心健康危害之烈，竟仍為本件販賣毒品犯行（共計販賣 5 次），對毒品來源之提供者大有助益，且影響所及，非僅 買受毒品者即徐邇豪等3 人個別之生命、身體受其侵害，社 會、國家之法益亦不能免於受害，在客觀上尚無顯可憫恕之 情形，因認其所為與刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件不 合，而未依上開規定減輕其刑，已於理由內論敘綦詳（見原 判決第26頁第20行至第27頁第3 行）。核其上開論斷，於法 尚無違誤，亦無濫用裁量權之情形。上訴意旨㈣並未具體指
明原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形， 徒以泛言指摘原審未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑 為不當云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，亦非 適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採 證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明 之事項，漫事爭論，並就其有無本件販賣第三級毒品之單純 事實，再為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程 式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日