最高法院刑事判決 109年度台上字第407號
上 訴 人 吳崇傑
選任辯護人 游鉦添律師
沈宜生律師
上 訴 人 尤景鋒
選任辯護人 葉建廷律師
賴玉山律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國108 年10月16日第二審更審判決（107 年度重上更㈡字第19
號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第11150 、
13075 、14046 、16365 、16705 、17509 、28516 、31298 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳崇傑、尤景鋒上訴意旨略以： ㈠吳崇傑部分：
⒈原判決以同案被告即證人張靖海於民國97年4 月29日（上訴 狀誤載為27日）及同年6 月23日之偵查中證言，為不利其之 認定，但彼時張靖海係先以被告身分應訊供述，之後再具結 後表示「（以上所言）均實在」。然上開偵查筆錄均無錄音 、錄影光碟為憑，致無從審酌各該筆錄記載是否與所述相符 ，檢察官有否遵守法定訊問程序，亦非無疑。各該筆錄之製 作，違反刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定。既經其爭執 在案，應無證據能力。原判決認有證據能力，顯有違誤。 ⒉證人郭名基、張靖海於偵查中所證，關於本件賄賂係何人交 付，交付時郭名基有無上車、車上有幾人等重要事實，2 人 所述不一，足見有顯不可信情況，不能互為佐證，且郭名基 關於交付賄賂之證言，係聽聞自張靖海，並未親見，應無證
據能力。原判決認有證據能力，並採為不利其之認定，判決 違法。
⒊原判決附表三所示張靖海向警員洪聖倫要索其行動電話之通 聯譯文，證明其與張靖海不熟，實無從證明其有本件收受賄 賂犯行。其餘卷附通聯譯文，至多能佐證張靖海與其有聯繫 見面，無從佐證其有見面及收受賄賂，原判決採為不利其之 認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。
⒋000000000 號之電話顯非行動電話，原判決第3 頁認係行動 電話，顯有違誤。又本件既無證據證明96年12月22日係何警 員開編號379 號之巡邏車至郭名基工地開立罰單，則除郭名 基、張靖海前後不一之證言外，並無佐證，原判決遽認其罪 ，判決違法。
㈡尤景鋒部分：
⒈原判決未載明認定郭名基在交付賄賂後，果有違規情事卻未 據上訴人等舉發，有知情而故為違背職務行為之證據及理由 ，有理由不備之違法。
⒉卷附4 則通聯譯文並不足作為郭名基、張靖海不利其證言之 補強證據。原判決未依證據認定其如何與吳崇傑共同謀議收 受賄賂，反以擬制、推測之詞認定其罪，違反證據法則。 ⒊起訴書並未記載如原判決第3 頁第14列以下，其如何返回派 出所向吳崇傑報告後，2 人如何共同基於違背職務收受賄賂 之犯意聯絡，請張靖海先至工地等候之事實，原判決係隨意 加上；既認定其係代表吳崇傑到場並收受賄賂，其顯與吳崇 傑無犯意聯絡。原審就此段事實，未命檢察官舉證，並予其 辯論機會，違背言詞辯論主義。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之不當科刑判 決，改判仍論處其等共同犯貪污治罪條例第7 條之違背職務 收受賄賂罪刑（各處有期徒刑）併諭知沒收等。已詳敘認定 犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：張靖海、郭 名基於偵查中之證言，均有證據能力；其2 人之證述，何者 可採，何者不可採；可採部分之證述，互核相符，且有卷附 通訊譯文4 則及新北市政府警察局三峽分局函等證據可佐， 足認與事實相符，堪以採信；原判決附表三所示張靖海向警 員洪聖倫索取吳崇傑電話之通訊監察譯文內容，無從為吳崇 傑有利之認定；郭名基、張靖海交付與上訴人等之公關費（ 賄賂），與上訴人等不行使取締道路交通違規法定職權之違 背職務行為間，有對價關係；上訴人等間有犯意聯絡及行為 分擔，俱為共同正犯；其等否認犯罪之辯詞，均不足採；其 等有本件違背職務收受賄賂之犯意與犯行，且不以因而為違 背職務上之行為為必要；皆依據卷內資料予以指駁及說明。
四、又查：
㈠臺灣新北地方檢察署於107 年7 月9 日固以該署新北檢兆玄 97偵11150 字第27536 號函復原審謂：經查並無被告張靖海 於97年4 月29日及同年6 月23日偵查庭訊問之錄影錄音檔案 （見原審107年度聲字第1858號卷第3頁）。然僅足證明 107 年間查無上開錄影、錄音檔案，尚不能憑認：97年間上開偵 查庭訊問被告時，未依法全程連續錄音或錄影。況刑事訴訟 法第100條之1第1項前段規定「訊問被告，應全程連續錄音 ；必要時，並應全程連續錄影。」，其立法目的係為確保「 被告自白之任意性」。於檢察官訊問證人時，並無準用之明 文。則上開函文，亦不能據以憑認張靖海偵查中之證言，係 違反法定程序而取得。原判決認上開偵查中之證言，有證據 能力，並無違誤。
㈡起訴書記載之「犯罪事實」，隨著審判程序進行及證據資料 浮現，在案件同一性範圍內，法院於確保被告訴訟防禦權及 踐行法定程序後，就裁判上或事實上之一罪，增減或更正部 分基礎事實之記載，於法無違。本件追加起訴書犯罪事實欄 ㈧已記載：郭名基為避免其工地開挖之工程車輛超載土石方 遭警方取締等，而請求與警方關係良好之張靖海代為交付賄 款予轄區警方…（見追加起訴書第13、14頁）。則原審依調 查證據結果，認定如原判決第3頁第14列以下所載，尤景鋒 如何於接受張靖海之期約後，返回派出所向吳崇傑報告與張 靖海之談話內容，2人如何共同基於違背職務收受賄賂之犯 意聯絡，請張靖海先至工地等候之事實，並未逾越起訴事實 範圍，而失卻其案件同一性。自無此部分事實係法院隨意添 加，檢察官未舉證或未予上訴人等辯論機會之可言。 ㈢張靖海確有於原判決附表四所示時間，以0000000000號電話 與吳崇傑持用之行動電話進行通聯，亦未據張靖海或吳崇傑 予以爭執。則原判決誤將上開0000000000號市內電話載為行 動電話，並不影響本件判決結果，尚不得執為適法上訴第三 審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘， 與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日