最高法院刑事判決 109年度台上字第1866號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
被 告 卓坤鈿
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國108年6月18日第二審判決（108年度金
上訴字第570號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第
762、2968號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1、2部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即被告如原判決附表編號1、2所載犯行）部分：一、本件原判決認為被告卓坤鈿有其犯罪事實（下稱犯罪事實） 一、二之㈠、之㈡即其附表（下稱附表）編號1、2所示加重 詐欺、參與犯罪組織等犯行，因而論處被告犯如附表編號 1 所示3 人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪刑，及依想 像競合犯關係，從一重論處被告犯如附表編號2所示3人以上 共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪刑，並為相關沒收、追徵 諭知。固非無見。
二、惟有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實 及理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否 則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決認定 被告有其事實欄一、二之㈡所載，參與詐欺犯罪集團，擔任 取款車手之角色，並於參與該詐欺犯罪集團後與該集團其他 成員2 人以上，冒用公務員名義共同向被害人吳ＯＯ詐欺取 財之犯行，並於理由內說明：被告上開所犯組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與其首次和詐欺集團 成員共同就如附表編號2 所示吳ＯＯ陷於錯誤而交付財物， 所犯刑法第339條之4第1 項第1款、第2款加重詐欺取財罪， 係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之加重詐欺取財罪處斷（見原判決第5頁第19 至25 行），認定上訴人首次詐欺對象係吳ＯＯ，且依原判決主文 記載「原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。…其他上訴駁回 」，係維持第一審關於罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分 之上訴。惟依第一審判決理由欄說明：被告參與該犯罪組織 之後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行犯罪事實二之㈠（ 即被害人蘇ＯＯ）之詐欺取財犯行…，被告乃以一行為同時
觸犯參與犯罪組織罪及犯罪事實二之㈠之加重詐欺取財罪， 為想像競合犯關係，應從一重之加重詐欺取財罪處斷等語（ 見第一審判決第6頁倒數第1行至第7頁第10行），則認定上 訴人首次行騙之人為蘇ＯＯ，足見第一審判決認定被告首次 之加重詐欺取財犯行之事實與原判決之認定明顯有異，詎原 判決未將第一審判決關於其附表一編號㈠、㈡部分撤銷，卻 仍維持第一審關於上開部分之科刑判決，其主文之記載，顯 與其前揭理由之論述互相齟齬，依上開說明，自有判決主文 與理由矛盾之違誤。
三、按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則第一編第 七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」， 則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合 ，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。而刑罰評 價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為 避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從 一重處斷」，又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有 輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」 ，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕 罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑 法第55條從一重處斷之規定無關，自應一併宣告。行為人以 一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依 刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑 時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防 矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制 工作。本件原判決認定被告有事實欄一、二之㈡所載，參與 詐欺犯罪集團，擔任負責取款車手之角色，並於參與該詐欺 犯罪集團後首次與該集團其他成員2人以上，冒用公務員名 義，共同向被害人吳ＯＯ詐欺取財之犯行，說明被告所為係 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑 法第339條之4第1項第1款、第2 款之加重詐欺取財罪，所犯 上開2 罪具有局部同一性，成立想像競合犯關係，依刑法第 55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷，並基於所謂法 律統一性或整體性適用原則，以法院既未對被告宣告組織犯 罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對 被告宣告強制工作餘地。然依前揭見解，於數罪成立想像競 合犯關係從一重處斷時，僅有「主刑」從一重處斷，輕罪規 定之沒收及保安處分，因非主刑，於處斷時仍應一併適用宣
告，乃原判決仍執被告非依組織犯罪防制條例論處，上揭強 制工作之規定即無適用餘地，自屬對想像競合犯理論觀念之 誤解，而有適用法則不當之違法。又依上開說明，法院於適 用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之 規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性 等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要， 且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項 規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨 。原審未及調查說明被告究竟有無預防矯治其社會危險性之 必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對被告諭知強制 工作餘地等語，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及 保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關 於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即關於附表編號3所示加重詐欺取財）部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書 狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日 內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法 院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判 決駁回之，同法第382 條第1項、第395條後段亦規定甚明。 本件檢察官不服原審判決，於民國108年7月17日具狀提起上 訴，並未敘明僅就原判決一部上訴，依前揭規定，應視為全 部上訴，惟其關於原判決維持第一審論處被告犯如附表編號 3 所示之加重詐欺取財罪部分之上訴，並未敘述理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其就 此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文 。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日