最高法院刑事判決 109年度台上字第1832號
上 訴 人 張安國
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年6月25日第二審判決（108年度上訴字第813號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第13715號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人張安國以犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：（一）法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不擇手段之方式取證，觀之卷內現場錄影檔案畫面內容，根本未有如警員宋于凡在原審證述其伸手取槍枝畫面，且依其內容亦可得知上訴人未曾同意搜索，僅係被動配合警方，並不符合刑事訴訟法第 131條之1同意搜索，且不符合刑事訴訟法第130條之執行合法之逮捕時即得合法的對受逮捕人之身體為無搜索票之附帶搜索之要件，則上訴人因遭盤查而被查獲之槍枝、子彈，係屬未依法定程序取得之證據，應無證據能力。（二）依上開錄影內容等資料，警員僅係懷疑上訴人有吸食及藏有毒品，並非如原審所言懷疑上訴人藏有槍械，而上訴人係在警方尚未發覺上訴人攜帶槍械前，主動向該管公務員自首其犯行，其所為應合於自首要件。原審對於上訴人是否自首，雖已說明不採信之理由，但錄影內容並未出現警方伸手取槍動作，佐以先前所述警方係懷疑藏毒等情，就此攸關上訴人是否符合自首減刑規定，自應深入調查釐清，但原審並未詳加調查明白，遽為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心
證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等情，已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。並就原審辯護人以本案未經同意搜索在先，且警員在查獲扣案槍、彈之前，亦不知上訴人涉有此部分犯行，因此扣案槍、彈為違法取得，其衍生之扣押槍、彈等行為及槍、彈檢驗報告均無證據能力云云，認不足採，予以指駁說明：警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此2 種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索。再所謂同意搜索，固應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；執行搜索之書面亦應在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。惟就現行犯而言，本得逕行逮捕，而檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處，即為附帶搜索，刑事訴訟法第88 條、第130條亦有明定。本案警員於執行巡邏勤務時，見上訴人於夜間行走時，神色及步履異常，合理懷疑其有犯罪之虞，乃依警察職權行使法第 6條第1 項規定，查證上訴人身分，過程中見上訴人褲襠處不正常隆起，狀似藏置物品，遂依同法第7條第1項第4 款規定進行拍搜檢查，上訴人就此除推拖閃躲外，並多次出現以手搓扶褲襠生殖器部位之動作，諉稱生殖器發炎不適，過程中，經警發覺上訴人褲襠露出槍管之金屬部分，即伸手取出上訴人藏置在褲襠處之槍、彈，並以現行犯逮捕上訴人，此據警員宋于凡結證在卷，核與第一審勘驗現場光碟之結果相符，並有現場照片、權利告知書及逮捕通知書等在卷可憑。觀之前開過程，固於自然時間上出現警員先行伸手取槍之搜索行為，再以現行犯逮捕上訴人之些微差異，然警員在發現上訴人藏放之物品為具危險性之槍枝後，旋即予以控制取得並逮捕上訴人，時間密集緊接，且未對上訴人造成安全及隱私之侵犯，自屬合法之附帶搜索範疇，亦不因上訴人嗣後補行簽署自願受搜索同意書，而排除附帶搜索之合法性認定等旨，而認扣案之槍、彈自得作為證據。復以依宋于凡之證述及輔以第一審勘驗查獲經過錄影檔案，警方確已產生上訴人非法持有槍
枝及子彈之合理懷疑，已發覺犯罪在前，上訴人縱坦承犯行，亦不合於自首要件，於判決理由予以說明。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。上訴意旨就同一證據資料為相異之評價，仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日