最高法院刑事判決 109年度台上字第1817號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗
被 告 朱寶華
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108 年6月6日第二審判決（108年度上訴字第971號，起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5674號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於所犯如其事實欄一之㈠之罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原審審理結果，認被告朱寶華有如原判決事實欄㈠所載 各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍 依想像競合犯之規定，從一重論處被告三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑，並為相關沒收、 追徵之諭知（所犯如其事實欄㈡部分，業經原審判決確定） 。固非無見。
惟查：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據 能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定 嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自 應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時 之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。 原判決認被告有前開犯行，援引之證據，包括證人陳玉懷、陳 孟國等人於警詢中之證述，資為認定之部分依據（見原判決第 4頁），依前揭說明，即難謂適法。
㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各 罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用 。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行 為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而 規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第 33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭 「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法 定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安 處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無 關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制 條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，
得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問 有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑 均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之 罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強 制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡 相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法 律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合 理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值 體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預 防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法 院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。 原判決認被告如其事實欄㈠所犯首次加重詐欺取財罪，與參 與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取 財罪處斷，並為避免割裂適用法律，以法院既未對其上開犯行 宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項 之規定宣告強制工作。依上開說明，自有判決不適用法則之違 法。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被 告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體 情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防 矯治其社會危險性之必要，以及是否與強制工作之規範目的相 當而符合比例原則。乃原審未及調查並說明被告究竟有無預防 矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並 無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調 查職責未盡及理由不備之違法。
㈢刑法有關供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者之沒收，以原物 沒收為原則，於無法原物沒收時，始生追徵價額之問題，此觀 該法第38條第2項、第4項規定即明。稽之卷內資料，被告所持 有，以與其他詐騙集團成員聯繫前述加重詐欺取財犯行事宜之 門號0000000000號行動電話，業經警方扣押在案，此業據被告 迭次供承在卷，並有臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄 表在卷可徵（分見警卷第2 頁反面、第一審卷第16頁反面、39 、49頁），如果無訛，上開行動電話業已扣案，似可直接原物 沒收，而無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額之適用，乃原判決猶為追徵價額之諭知，自有適用法則不 當之違法。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回原審 法院更為審判。至不得上訴第三審之違法由自動付款設備取得
他人之款項罪部分，原審認與上開重罪有裁判上一罪關係，基 於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日