最高法院刑事判決 109年度台上字第1687號
上 訴 人 藍齊賢
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年
1 月9 日第二審更審判決（108 年度原上更一字第1 號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第2595號、第2995號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件經原審審理結果，認定上訴人藍齊賢有原判決犯罪事實 欄所載犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪 、及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪等3 罪，依想 像競合之例，從一重處以殺人未遂罪刑，並諭知沒收之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成 立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一 切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查 所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重 要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係 之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不 能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法 第379 條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查 之違法。又有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否 之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實 記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定 與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實 認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後 齟齬，揆諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為判決不載 理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。三、經查：㈠刑法上之故意，依第13條第1 項、第2 項規定，分 為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意 ）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之 發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行 為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事
實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言， 二者要件不同，其惡性評價亦有輕重之別。原判決關於上訴 人本件犯行之認定，於犯罪事實乃載述：「曹國港、藍齊賢 均可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞他人均可能 導致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基於殺人不確 定故意之犯意聯絡，由…藍齊賢持前揭槍彈…朝斯時林鼎紳 乘坐之B 車副駕駛座位置頭部方向瞄準射擊1 槍，…藍齊賢 、曹國港則接續前揭犯意聯絡，持續駕駛A 車追逐B 車，追 逐過程中藍齊賢再對林鼎紳所在之B 車副駕駛座方向瞄準再 射擊1 槍…」等情（見原判決第1 頁至第2 頁）。理由則說 明「於近距離持具殺傷力之手槍朝被害人之頭部或身體射擊 ，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命所構成 之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，任意近 距離朝被害人頭部或身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及 動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識， 被告（即本件上訴人）及曹國港為成年人，亦非無智識能力 之人，對此自難諉為不知。」「…開槍者係特意平舉手槍， 瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1 槍…自B 車左後方 ，持槍瞄向副駕駛座之人，再開第2 槍。」「然因B 車斯時 已發動離去而處於動態，致第2 槍之子彈於擊發後，係先貫 破B 車左後側車門，再因角度而僅擊中駕駛座後方位置坐墊 ，幸未擊中林鼎紳頭部或身體等致命部位，而本案係因上述 巧合存在，林鼎紳始未因遭被告（即本件上訴人）與曹國港 朝B 車副駕駛座方向（即林鼎紳頭部、身體位置）分別開 1 槍而死亡，況參諸曹國港駕駛A 車追逐B 車過程中，見林鼎 紳甩出B 車外，尚以A 車衝撞林鼎紳使之未能逃離，再由被 告（即本件上訴人）持本案槍彈瞄準林鼎紳，…惟因林鼎紳 極力反抗並與被告扭打，且林鼎紳之友人隨即趕赴現場，始 未生死亡憾事。」等語（見原判決第7 頁至第8 頁）。原判 決既認上訴人主觀上認識任意近距離朝被害人頭部或身體射 擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害 人死亡之結果，及攜用之槍枝子彈足可殺人，有持槍殺人之 預見，於開槍時非無殺人之動機，且其射擊，又係接續「特 意平舉手槍，瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1 槍」 、「自B 車左後方，持槍瞄向副駕駛座之人，再開第2 槍」 、「持本案槍彈瞄準林鼎紳」。倘若無訛，似指上訴人對於 殺人之事實，係明知並有意使其發生，應屬直接故意，乃原 判決事實又認定上訴人係基於殺人不確定故意而著手，理由 復謂上訴人對於被害人死亡結果之發生亦不違背其本意。原 判決事實前、後記載與理由之說明，均有所扞格，具判決理
由矛盾之違法。㈡未經許可持有槍、彈，以之犯他罪，兩罪 間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯 特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特 定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨 時起意，則應依數罪併罰論處。本件原判決犯罪事實記載： 「適藍齊賢亦於同時間聽聞卓承毅有難，而藍齊賢明知可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所 管制之槍枝，具殺傷力之子彈等物，均未經許可不得持有， 竟基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，在宏城酒店（ 起訴書誤載為凱悅KTV ）4 樓廢墟左側牆角，拾獲先前客人 綽號『阿狗』所留下之仿半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制 編號0000000000）1 枝（內含彈匣）及具殺傷力之子彈後， 便至宏城酒店樓下，適遇曹國港駕駛A 車欲尋求助力，而曹 國港明知藍齊賢持有前揭槍彈且欲救助卓承毅及維護其等於 凱悅KTV 活動勢力範圍等情，仍基於共同持有具殺傷力改造 手槍、子彈前往尋仇之犯意載藍齊賢一同前往凱悅KTV ，渠 等到達凱悅KTV 時，先由曹國港駕車追撞林鼎紳、丁柏淵所 駕駛之B 車左後側，並緊貼B 車左側，詎曹國港、藍齊賢均 可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞他人均可能導 致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基於殺人不確定 故意之犯意聯絡，由乘坐於A 車副駕駛座之藍齊賢持前揭槍 彈，由B 車後座車外朝斯時林鼎紳乘坐之B 車副駕駛座位置 頭部方向瞄準射擊1 槍（下略）」等情。果爾，原判決之事 實認定，似為上訴人持有槍、彈之始，主觀上乃聞卓承毅有 難，迨至稍後乘坐曹國港所駕駛A 車追逐B 車途中，方基於 殺人之不確定故意開槍射擊。惟原判決就上訴人所犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪 及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪等3 罪，卻又認 為應依想像競合之例從一重處斷，理由內復說明「被告（即 本件上訴人）於上開時地，雖係持有酒客所藏放槍彈，惟被 告（即本件上訴人）持有槍彈係為自己至凱悅KTV 向林鼎紳 、丁柏淵在內之B 車實行開槍殺人行為，…」（見原判決第 9 頁）其此部分事實之記載與理由之說明，亦見齟齬。所稱 上訴人初始因聞卓承毅有難而持槍，其意欲為何？僅欲參與 糾紛生事，或如原判決理由所述為開槍殺人而持有槍彈？與 其稍後於追逐B 車途中開槍射擊，及嗣後持槍瞄準遭甩出車 外之林鼎紳等舉措所由之犯意間關連如何，並無一語說明。 此部分事實未臻明瞭，無從為法律適用當否之判斷，原審未
待釐清即遽為判決，容非無應於審判期日調查之證據而未予 調查之違背法令。
四、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 ，並經本院前次發回意旨指明。原判決未依發回意旨詳為調 查，然後基於調查所得之心證，予以論斷說明，併有判決理 由不備及調查職責未盡之違法。上述違背法令影響於事實之 確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審 法院更為審判。又依起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人與曹 國港係共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，欲殺害林鼎 紳、丁柏淵等人，則起訴範圍究竟如何，案經發回，允應注 意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日