最高法院刑事判決 109年度台上字第1631號
上 訴 人 江正斐
選任辯護人 何宗翰律師
包佩璇律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月
30日第二審判決（108 年度上易字第416 號，起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署107 年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於江正斐部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人江正斐有其事實欄所載擔任禾佳餐飲 股份有限公司（下稱禾佳公司）所經營址設桃園市○○區○ ○路0 段000 號「千葉火鍋○○店」之店長，而為禾佳公司 處理事務，意圖損害禾佳公司之利益，於民國104 年8 月7 日下午2 時10分許，致電指示該店不知情之內場小組長蘇武 雄要求該店內場員工曾仕豐、陳俊哲、楊智評、江廷偉、張 語麟等人離開工作崗位，以此方式而為違背其任務之行為， 致使禾佳公司當日下午不得不減少客人入店消費，並取消當 晚顧客訂位之營業利益而受有損害之犯行，因而撤銷第一審 諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以背信罪，處拘役55 日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，固非 無見。
二、惟查：㈠、刑法第342 條第1 項之背信罪為結果犯，以行為 人著手於違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益，為構成要件，而行為人所為是否違背其任務，以及其所 為是否因此造成本人之財產或其他利益受有損害之事實，事 實審法院須依憑具有證據能力之證據，且踐行法定之調查程 序加以認定，並始足為該罪既遂與否判斷，否則其採證認事 自屬違法。又我國刑事訴訟法證據章酌採英美法系之傳聞法 則，規定被告以外之人於審判外之陳述，即包括證人於檢察 事務官調查中所為之陳述，除符合同法第159 條之2 所規定 之「（相對）特信性」及「必要性」，或第159 條之5 所規 定之當事人同意，或知不得為證據而未聲明異議，或有其他 特別法所規定之情形而得為證據者外，原則上不得作為證據 ，且無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法 第159 條至第159 條之5 及第155 條第2 項分別定有明文。 本件原判決依憑證人即「千葉火鍋○○店」小組長蘇武雄於 105 年12月29日在臺灣桃園地方檢察署檢察事務官蔡昀佑詢 問時證稱：「104 年8 月7 日下午2 時20分許，伊接到店長
江正斐來電，要伊叫內場同仁下班，有二度詢問原因，但江 正斐沒有回答，就叫伊挺他，並說他們會負責，過來再說， 之後渠等就過去大溪的『簡單生活複合式餐飲店』，渠等到 場時，江正斐、蔡鴻民都已在那邊了，……」等語，作為認 定上訴人有本件被訴背信犯行之證據之一；另依憑該火鍋店 副店長趙政隆於106 年6 月6 日在同上檢察署檢察事務官蔡 昀佑詢問時證稱：「當天（店裡）祇賸下我和一些外場人員 負責所有事務，因為內場人員都被拉走，當天我們有一一打 電話將客人訂位取消，有一些零星的散客，當天我們約從下 午4 時開始擋客人，因為沒有人員應對，7 時就完全不接客 」等語，認定上訴人所為之背信行為，致使禾佳公司當日下 午不得不減少客人入店消費並取消當晚訂位，致受有營業利 益之損害（見原判決第2 頁第3 至4 行、第4 頁第5 至26行 、第5 頁倒數第5 行至第6 頁第4 行及第10頁倒數第7 至4 行）。倘若無訛，則原判決上開所引作為認定上訴人背信犯 行之證據資料，係被告以外之蘇武雄及趙政隆於檢察事務官 蔡昀佑調查中所為之陳述（見105 年度他字第4845號偵查卷 一第185 至186 頁，同上他字偵查卷三第196 頁），此項證 據資料，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 規定 ，原則上無證據能力，且經上訴人暨其於原審所選任之辯護 人，於原審準備程序及審判期日時，陳明蘇武雄及趙政隆於 檢察事務官調查中所為之陳述並無證據能力，而對其證據能 力加以爭執（見原審卷第42、77、79頁），復無同法第159 條之5 所規定於審判程序同意作為證據，或未於言詞辯論終 結前聲明異議而視為同意作為證據等法定之例外情形，乃原 判決於理由內說明「查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告 及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述關於證據能力加以爭執……（審酌傳聞證據之適當性 ），是本案經調查之證據均有證據能力」云云，其對於證據 能力之論述，核與卷內訴訟資料不符，採證認事自屬違法。 ㈡、法院基於我國刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義， 固無主動依職權蒐集不利於被告證據之義務，然倘案內存在 形式上不利於被告之證據，而檢察官並未聲請調查，惟該案 事實未臻明白仍有待澄清，且如不調查上開證據顯有影響判 決結果之虞，復有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第27 3 條第1 項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請， 並藉由同法第271 條第2 項、第271 條之1 所規定之告訴人 或告訴人之委任律師閱卷權、在場權及陳述意見權等各保障 規定，強化檢察官之控訴功能，俾事實審法院得確實依據卷 內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法
則而為正確判斷，以盡其訴訟照料與澄清義務，並發見真實 。本件檢察官起訴上訴人有前述背信犯行，起訴書證據清單 暨待證事實欄，載明蘇武雄、趙政隆於偵查中之證言，堪以 證明因上訴人指示不知情之小組長蘇武雄將該火鍋店內場人 員曾仕豐等人帶離該店所為，造成趙政隆及外場員工於案發 當日下午4 時許起勸阻客人入店消費，並致電預約之客人取 消訂位之事實。乃原審既認定上訴人主觀上具有損害禾佳公 司利益之意圖，客觀上並有違背任務之行為，則原審在上訴 人暨其辯護人爭執蘇武雄、趙政隆上揭於檢察事務官詢問時 之陳述並無證據能力之情況下，就蘇武雄部分，以其曾於第 一審審理時出庭具結作相同之證述，而得以作為本案判斷之 依據，固無再行傳喚之必要；然就趙政隆部分，於檢察官疏 未聲請傳喚趙政隆到庭作證時，針對該等卷內所存在顯然影 響於判決之構成犯罪重要事實，且客觀上有調查必要性之此 項證據資料，並未曉諭檢察官為證據調查之聲請，俾查明上 訴人是否確有本件被訴背信行為，暨其所為是否確實造成禾 佳公司「千葉火鍋○○店」受有營業利益之損害？以及其所 為是否該當背信罪「致生損害於本人之財產或其他利益」之 構成要件，而成立背信既遂罪，抑僅成立未遂罪？上述疑點 猶有進一步調查釐清之必要。原審未依上述意旨詳加查明， 遽行判決，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當為有理由，而原 判決對於前揭攸關犯罪成立之重要事實未依法調查並詳予認 定，致事實未臻明瞭，本院無可據以為裁判，應認原判決關 於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日