最高法院刑事判決 109年度台上字第1567號
上 訴 人 翁漢祥
上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年4 月25日第二審判決（107 年度上訴字第2956號，起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第10859 、12052 號；追加
起訴案號：同署107 年度偵字第3997、5785號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人翁漢祥有如其事實欄所載擔任「○○養生會館」之負責人兼櫃檯人員，意圖使店內女服務生翁○娟、張○翩及黎○○瑤（以下或稱翁○娟等3 人）與男客為「半套」（即由女服務生以手按摩男客生殖器直至射精）之猥褻行為，而容留以營利共4 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利共4 罪，每罪各量處有期徒刑5 月，及諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並就上訴人所犯上開4 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月，及諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、司法警察官或司法警察均屬偵查輔助機關，其等為達追訴犯罪目的而偵悉案情，固具有證人之適格，然其證述之目的，本即在使犯罪嫌疑人或被告受刑事追訴處罰，與被告或犯罪嫌疑人處於對立關係，故其等所為不利於被告之證詞，仍應調查其他證據，以查明是否與事實相符，亦即仍有補強法則之適用。警員陳建糧、倪嘉聲、蔡季帆、李家毅（以下或稱陳建糧等4 人）分別於偵查中及事實審法院審理時所為不利於伊之證詞，依上述說明，仍須有補強證據以佐證其等所為之證言為可信，始能採為伊論罪之證據，原審並未查明有無相關補強證據足以擔保上述警員之指證確屬可信，遽採為不利於伊認定之依據
，殊有可議。又依證人翁○娟等3 人分別於警詢時及偵查中所為證詞之內容以觀，可見伊事先早已禁止翁○娟等3 人與男客為性交易，並要求其等簽具保證書，保證不為上開行為，至翁○娟等3 人與男客為「半套」之性交易，係屬其等個人私下之行為，伊並不知情，自不得以黎○○瑤私下個人之行為，論伊以圖利容留猥褻罪。乃原審未究明實情，遽為不利於伊之認定，亦有欠當。㈡、原判決認定伊有本件被訴圖利容留猥褻之犯行，就其所引用之警員蒐證錄音光碟內容，僅係依據警員所製作之錄音譯文內容為勘驗，並未詳細勘驗調查該蒐證錄音光碟之全部內容，自無法據以判斷本件警方之偵查蒐證手段是否合法，原審未詳加勘驗上開錄音光碟全部內容，遽引用該蒐證錄音光碟內容為不利於伊之認定，殊有未洽。又「○○養生會館」內之房間均可上鎖，均具有相當程度之隱密性，伊在該館之櫃檯並無法得知房間內所發生之事情，況喬裝為男客之警員陳建糧等至該店櫃檯與伊接洽時，伊亦未向其等明示或暗示「○○養生會館」有提供性交易服務，可見本件係翁○娟等3 人擅自違反店內之規定，自行與男客接洽為「半套」之性交易，伊並不知情，則伊自無本件被訴圖利容留猥褻之犯行。乃原審未詳查實情，於無明確補強證據之情形下，僅憑前述警員所為不利於伊之證詞，遽予推論伊有本件被訴圖利容留猥褻之犯行，亦有可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有如其事實欄所載意圖使翁○娟等與男客為「半套」性交易，而容留以營利共4 次之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明本件依證人翁○娟、黎○○瑤、張○翩、證人即警員陳建糧、倪嘉聲、蔡季帆、李家毅等人分別於警詢時、偵查中及事實審法院審理時所為之證詞，以及第一審及原審勘驗警員蒐證錄音光碟內容結果、警方在案發現場所拍攝之相關照片，暨上訴人於偵查中所供述之內容等相關證據資料，綜合予以審酌，堪認上訴人確有前揭被訴犯行無訛等情綦詳。對於證人翁○娟、黎○○瑤及張○翩有利於上訴人之證詞，何以均不能採為有利於上訴人之論斷，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。對於上訴人辯稱：伊已事先告知翁○娟等3 人不得與男客為性交易行為，其等並已簽具保證書保證不為上開行為，至翁○娟等3 人與男客為「半套」性交易，係屬其等個人私下之行為，伊並不知情，伊並無本件被訴圖利容留猥褻之犯行。又本件警方蒐證之方式係屬違法誘捕偵查，所取得之證據不得作為不利於伊認定之依據云云，何以均不足採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第9 行至第13頁倒數第14行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，採證認事亦無違法情形
。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，就原判決已明確認定之事實，再事爭辯，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決係綜合前揭㈠所述各項證據資料，據以認定上訴人有本件被訴之犯行，並非單憑前述4 位警員片面不利於上訴人之指證作為上訴人犯罪之證據。且依原判決所引用之其他相關證據資料內容，堪以補強前述4 位警員所為不利於上訴人之指證為可信。上訴意旨謂原審並未調查其他證據以查明上述4 位警員所為不利於上訴人之指證是否與事實相符，遽採為上訴人犯罪之證據為不當云云，而據以指摘原判決採證違法，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。上訴意旨雖指摘原審就其所引用之警員蒐證錄音光碟內容，僅依據警員所製作之錄音譯文內容為勘驗，並未詳細勘驗調查該蒐證錄音光碟之全部內容，遽引用該蒐證光碟內容為不利於伊之認定為不當云云。但原判決已說明上訴人及其於原審之選任辯護人，對於原審勘驗警員蒐證錄音光碟內容，及所製作之勘驗筆錄，均表示不爭執等情綦詳（見原判決第4 頁倒數第6 至8 行）。而上訴人上訴意旨並未陳明其就上情曾聲請原審再為如何之勘驗及調查，且於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人僅答稱：「希望傳喚證人黎○○瑤、張○翩」云云，上訴人於原審之選任辯護人亦僅答稱：「向新竹市警察局派出所調取○○養生會館的臨檢紀錄」等語，俱未聲請原審就前述事項再為如何之勘驗及調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第300 頁）。是原判決認上述部分待證事項已調查至臻明確，縱未對上情再為勘驗及調查，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原審未就前述事項加以勘驗及調查為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日