最高法院刑事判決 109年度台上字第1530號
上 訴 人 陳杏丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國108 年3 月27日第二審判決（107 年度上訴字第
1303號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第 10541
、13317 、13769 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳杏丞上訴意旨略稱：第一審、原審判決就何以 須依累犯規定，對我加重刑責的依據，或未置一詞，或祇以 我「對刑罰反應力薄弱」一語帶過，難謂與司法院釋字第77 5 號解釋意旨相符，且與憲法罪刑相當、比例原則抵觸，自 屬理由不備。再者，原審就科刑部分，未獨立進行辯論，尤 其，關於我有加重、減輕或免除其刑，以及其他科刑資料等 ，皆未指出證明方法，進行周詳調查、充分辯論，僅詢問「 對科刑範圍有何意見」，顯然違背正當法律程序。三、惟查：
㈠司法院釋字第775 號解釋，係以刑法第47條第1 項規定，不 分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰，超過其所應負擔罪責 之個案，因不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在 刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑 。
本件原判決既具體審酌上訴人前因多次施用毒品，經判處罪 刑，理應產生警惕，詎於有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本 件販賣毒品各罪（變本加厲，由吸毒自戕變為販毒危害社會 大眾），顯然對刑罰反應力薄弱，除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重外，認上訴人應依累犯規定加重其刑等語
。則原判決量刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責 ，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原 則無違。
㈡依刑事訴訟法第289 條第1 項規定：調查證據完畢後，應依 序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律辯論之。所稱「法 律辯論」，乃指犯罪構成要件及法律效果之辯論，而後者即 包括刑罰部分。申言之，言詞辯論程序，不僅限於被告有無 犯罪事實之認定，且包括檢察官向法院具體求刑（含刑度輕 重），以及被告、辯護人對於科刑種類、範圍之陳述及答辯 。同條第3 項規定：「依前2 項辯論後，審判長應予當事人 就科刑範圍表示意見之機會。」乃明定審判長於審判期日， 就被告科刑資料的調查，應於其被訴事實訊問後行之，並賦 予當事人就科刑範圍表示意見之機會，當屬實質辯論之一環 。
本件原審審判長於審判期日，於調查上訴人被訴犯罪事實後 ，既提示上訴人的全國前案紀錄表，詢問上訴人之學經歷、 職業、家庭狀況、販毒之動機等，且於上訴人陳述後，再詢 問辯護人、檢察官之意見，於開始論告後，檢辯雙方還針對 上訴人是否符合毒品危害防制條例第17條、刑法第59條等減 刑規定適用，予以辯論，之後，審判長復詢問當事人對上訴 人之科刑範圍有無意見（上訴人及其辯護人各答以無意見、 請從輕量刑），有原審審判筆錄在卷可稽。可見原審對上訴 人科刑相關部分，確有進行完整調查、辯論，尚無上訴人所 指一語帶過的情形。
經核原審就量刑部分所踐行之訴訟程序，與刑事訴訟法第28 9 條第3 項之規定並無不合，尚難指為違法。上訴意旨執此 指摘原判決不當，依上述說明，應屬誤會，自非適法之第三 審上訴理由。
四、本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧；或非 確實依據卷內訴訟資料為指摘；或就屬原審採證認事職權之 適法行使，任憑己意，自作主張，均不能認為適法的第三審 上訴理由。
綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日