最高法院刑事判決 109年度台上字第1481號
上 訴 人 高菁菁
選任辯護人 林東乾律師
上 訴 人 藍敏慈
選任辯護人 戴維余律師
上 訴 人 凃采岑
原審辯護人 張全成律師
上 訴 人 吳宜蓁
選任辯護人 陳榮哲律師
高紫棠律師
上 訴 人 陳元忠
周建仲（原名周建仲改為周定呈，復改回周建仲）
邱文金
許胡貴容
鄭進治
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年12月18日第二審更審判決（108年度金上重更三字第1 號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第21149、23261、
25405、25945、25973、26797、27950至27953、28050號；追加
起訴案號：同署99年度偵字第5960號），凃采岑由原審辯護人代
為上訴，其餘提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳元忠、周建仲、吳宜蓁、高菁菁、凃采岑、邱 文金、藍敏慈、許胡貴容、鄭進治上訴意旨略以： ㈠陳元忠部分：
其非中央公論報等報社之負責人，「聯合禮券整合行銷方案 」（下稱本方案）係經營銷售商品業務，完全未違反銀行法 ，原判決之認定不實，採用無證據能力的傳聞證據，違反無 罪推定原則。
㈡周建仲部分：
⒈其只是本方案之經銷商，非集團執行長，檢察官先射箭後畫 靶，未深究犯罪主體報社之責任，讓人難以信服。陳元忠稱 報社任何行銷方案都經過專業律師審閱，其不知法律，受到 誤導，相信本方案是合法商業行為，無主觀犯意，不應成立 違反銀行法罪。
⒉其有投入資金，受害於陳元忠，所領車馬費係輔導盤商之合 理報酬，非犯罪所得，應有法重情輕，足堪憫恕，且無前科 ，已認錯，請依刑法第16條及第31條規定減輕其刑，再依刑 法第59條酌減其刑，並諭知緩刑，予其改過自新機會。 ⒊其未參與決策核心，亦非管理階層，應非共犯，原判決之量 刑過重。
㈢吳宜蓁部分：
⒈原判決主文論其共同犯銀行法第125 條第1 項「前段」之罪 ，理由欄卻謂其係犯同條項「後段」之罪。顯有矛盾。 ⒉原判決認同案被告凃采岑、藍敏慈、邱文金之涉案期間、吸 收會員人數及獲利金額均較其為高，量刑卻對凃采岑、藍敏 慈科以較其為輕或相同之刑，量刑違反比例原則。 ⒊原判決之量刑未依刑法第57條所列各款科刑標準之具體情形 ，詳加審酌，尤以未審酌其已提出百倍於獲利之金額賠償給 下線會員，已獲受害人諒解，仍判處重刑，有判決理由不備 之違法。
⒋原判決以其有開設「公款收支帳戶」為由，認定其係違反銀 行法犯罪之共同正犯，但該帳戶僅單純收受會員存入保證金 ，並無積極證據顯示有供「公款收支」發放車馬費等支出之 用；且其下線均為親友，其無積極對外招攬，自己亦係投資 人，無違反銀行法故意。原判決有理由矛盾之違法。 ㈣高菁菁部分：
⒈其係基於介紹人身分加入，領取佣金應屬多層次傳銷，非銀 行法犯罪之發起或推動人，屬盲從者，應無違反銀行法問題 。原判決認其同時犯違反銀行法、公平交易法及詐欺等罪， 顯有違法。
⒉其非商業會計法第71條第1 款之商業負責人等，自非該條項 犯罪之主體。其基於幫助會員取得入會保證金而假消費、真 刷卡，並無與陳俊亮等人共同違反商業會計法之犯意。 ⒊原判決認其犯罪所得有新台幣（下同）15,539,000元，並未 扣除其投入資金所取得之獲利部分，實際上其犯罪所得頂多 只有7,357,750 元，與原判決認定之淨利得或淨損失金額共 12,684,000元不符，顯有違誤。
㈤凃采岑部分：
⒈其為高菁菁之下線，係參與本方案之投資者，對組織架構、 營運模式均無所悉，無違反銀行法之認識或主觀犯意，與陳 元忠無共同犯意聯絡或行為分擔。原審未究明其在本專案之 角色，判處其共同違反銀行法罪刑，有判決不載理由之違法 。
⒉其獲得報酬係基於拉下線之作為而得，無作為即無報酬，與 「收取存款論」之行為不同，不得論處違反銀行法罪刑。其 加入本方案之資金，是預付貨款性質，為合法之行銷模式， 與單純違反銀行法行為不同，至多僅違反公平交易法。 ㈥邱文金部分：
⒈參與本方案投資之親友係特定對象，且均主動自願加入，其 未對不特定人進行招攬及吸收存款，應無銀行法第29條之 1 所指「以收受存款論」之行為。原審未詳予調查，有調查職
責未盡之違法。
⒉其非商業會計法第71條第1 款之商業負責人等，自無違反該 條項規定之可言，原判決論其犯此罪，判決違法。 ㈦藍敏慈部分：
⒈其於原審已陳報增加會員林陳草等3 人金額共40萬元之和解 ，且已支付，乃原判決附表伍之二編號㈩卻未予調整並記載 ，顯有違誤。
⒉依本方案向會員收取之「預繳保證金」係「預付貨款」性質 。陳元忠在推銷本方案時之解說，雖有吸收資金，但係以禮 券、油卡及汽車等實體商品為主要對價，與銀行法收取存款 後留存於帳戶內者不同，不能以違反銀行法相繩。 ⒊銀行法第29條之1 與公平交易法第23條係不能兩立之規定， 原判決認其同時構成該2 罪，即有未合。
⒋其非本方案之發起人，自己亦有投資，惡性不重，於原審仍 續與被害人和解，犯後態度良好，原判決未審酌及此，量處 較其他共同被告為重之刑，違反比例、公平原則及罪刑相當 原則。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，適用法則 亦有不當。
㈧許胡貴容部分：
⒈其坦承犯行，自己有投入金錢，實際上係被害人，原判決竟 未審酌，有理由不備之違法。
⒉其犯罪情狀，顯可憫恕，原判決未審酌及此，亦未具體載明 量刑審酌之理由，有理由不備之違法。況原審之更二審判決 予其緩刑宣告，原審卻未予緩刑宣告，尚有未洽。 ㈨鄭進治部分：
⒈原判決對其量刑，未指明審酌刑法第57條所列各款之具體事 由，且將該條之量刑標準，與同法第59條之酌量減輕其刑依 據混用，有適用法則不當之違法。
⒉同案被告有犯行較其為重或相同者，多已受緩刑宣告而確定 在案，其年事已高又已與被害人和解，原判決卻未對其宣告 緩刑，違反公平、比例原則及罪刑相當原則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決， 改判分別依想像競合犯規定，從一重論處陳元忠、周建仲共 同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪、高 菁菁、邱文金、藍敏慈共同犯銀行法第125 條第1 項前段之 非法經營銀行業務罪（均想像競合共同犯商業會計法第71條 第1 款之填製不實會計憑證、修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取 財等罪）、吳宜蓁、凃采岑共同犯銀行法第125 條第1 項前 段之非法經營銀行業務罪（均想像競合共同犯修正前公平交
易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪）、許胡貴容、鄭進 治共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（ 均想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2項 之非法多 層次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪）各 罪刑，併諭知沒收等。就非法經營銀行業務及填製不實會計 憑證等重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由 。並對如何認定：陳元忠以外之共同正犯於偵查中之證述， 均有證據能力；陳元忠、周建仲、凃采岑、藍敏慈否認有違 反銀行法之犯罪，高菁菁、邱文金否認有違反銀行法及商業 會計法之犯罪等部分之辯詞，均不足採；其等有本件犯意及 犯行；上訴人等本件犯罪之情狀，與刑法第59條規定之要件 不符，均無該條酌量減輕其刑規定之適用；周建仲、凃采岑 、藍敏慈違反銀行法部分與陳元忠等人，高菁菁違反商業會 計部分與陳俊亮（第一審判決罪刑確定）等人，皆有共同犯 意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；許胡貴容、鄭進治均不 宜諭知緩刑；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀 察，原判決並無任何違背法令之處。又查：
㈠刑法第16條係規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」周 建仲有本件犯罪之犯意與犯行，尚無本條所定不知法律之情 事。又刑法第31條第1 項規定，係指因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍 以正犯或共犯論。但得減輕其刑。周建仲所犯銀行法第 125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，並非以身分或其他特 定關係成立之罪，自無刑法第31條第1項但書規定之適用。 原判決未適用上開刑法但書之規定，減輕周建仲之刑，尚無 違誤。
㈡原判決認吳宜蓁等人違反銀行法參與收受之款項均未逾1 億 元，主文記載係犯銀行法第125條第1項前段之罪，則其判決 第47頁理由記載，係犯該條項「後段」之罪。顯係誤載，因 不影響判決本旨，應予更正。
㈢依原判決附表拾貳二、統計總表之記載，計算吸金金額總數 時，並不含被告自身投入之金額（見原判決第395 、396 頁 ）。至於附表拾貳之一各被告獲利統計表記載之「高菁菁獲 利合計」部分，係合計車馬費、商品及推薦獎金而來（見原 判決第399 至405 頁）。因吸金者自己投入金額之獲利，與 單純被吸金之人不同，其所得仍屬犯罪所得，原判決予以計 入，並無不合。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以吳宜 蓁、凃采岑、藍敏慈、邱文金之責任為基礎，參酌其等各自
投入之金額、招攬下線會員人數、吸金及獲利金額等情形、 下線會員表示之意見、與會員和解支付之具體賠償金等情形 ，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、參與情節、分工程度、 素行、智識程度、各自之家庭生活經濟狀況等一切情狀，而 為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁 量權之行使，尚難指為違法。另：
㈠依原判決附表伍之二周建仲等人所屬下線之組織圖及明細表 （見原判決第117 至164 頁）、附表拾貳被告獲利計算原則 及獲利統計總表（見原判決第391 至396 頁）及附表拾貳之 一各被告獲利統計明細（見原判決第397 至435 頁）所示， 並未認定凃采岑、藍敏慈、邱文金之涉案期間、吸收會員人 數及獲利金額均高於吳宜蓁。吳宜蓁據此指摘原判決對其量 刑不當，尚屬無據。
㈡原判決依藍敏慈吸金數額達2,838 萬元，獲利有369 萬餘元 ，己斟酌其與會員和解支付之具體賠償金，而為量刑，有如 前述，對其所處有期徒刑3 年4 月已屬低度刑，且未諭知沒 收違反銀行法部分之犯罪所得（見原判決第82頁），縱原判 決附表伍之二編號㈩果有漏載藍敏慈已與林陳草、林癸香、 林育萱等3人和解之金額共40萬元（見原判決第149、150頁 ），於判決結果尚不生影響。自非適法之上訴第三審理由。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事及量刑或其他裁量職權行使暨於判決無影響事 項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分上訴 違背法律上之程式，均應予駁回。
六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起 第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則 ，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為 前提。本件上訴人等得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合 法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之陳元 忠、周建仲、高菁菁、邱文金、藍敏慈、許胡貴容、鄭進治 想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層 次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財，吳宜蓁、 凃采岑想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非 法多層次傳銷等輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第1 、4 款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自 無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上
訴，為不合法，應併予駁回。
七、原判決已說明周建仲等人違反銀行法第125 條第1 項非法吸 金部分之犯罪所得，均由陳元忠統籌分配處理，諭知鄭進治 、藍敏慈等人犯罪所得之沒收，均係其等違反修正前公平交 易法非法多層次傳銷之犯罪所得（見原判決第82頁）。因其 等想像競合共同犯上開公平交易法部分既不得上訴第三審法 院，則此部分之沒收，亦不得上訴第三審法院。八、本件既從程序上駁回，則周建仲請求依刑法第59條規定酌量 減輕其刑並諭知緩刑，均無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日