最高法院刑事判決 109年度台上字第1279號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官滕治平
被 告 許家豪
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
陳守文律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國109 年1月15日第二審更審判決（108年度重上更
一字第49號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第415
6、7528、16153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號6 所示販賣第三級毒品無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號6 所示販賣第三級 毒品無罪）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告許家豪與劉照銘、陳柏諭 （均經判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之 犯意聯絡，於附表編號6 所示時、地，以附表編號6 所示價 格，販賣愷他命予高立龍。因認被告涉犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為 不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判 決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實 審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在 之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法 第155條第1項之規定自明。又審理事實之法院對於被告有利 及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料 ，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由 於判決內詳為說明。又證人之陳述有部分前後不符，或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證 據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無， 前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平 正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真 相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信
。故證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據並未調查，致 事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂 無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決 採信被告否認有附表編號6 所示販賣第三級毒品犯行，辯稱 ：其沒有販賣或指使他人販賣毒品，僅與劉照銘做放款，劉 照銘並向其借款新臺幣（下同）30萬元做小額借貸，不知道 為何警方要叫劉照銘指陳其販毒等語，理由說明無非係以： 證人即同案被告劉照銘、陳柏諭之證詞前後反覆不一，且未 有合法證據補強，自無證明力；劉照銘與被告間民國101 年 8 月25日、9月8日、11月17日之通訊監察譯文、劉照銘與黃 丞康間101年12月7日之通訊監察譯文、劉照銘與陳柏諭間10 1年7月14日、11月29日之通訊監察譯文內容，均未涉及毒品 名稱、慣用暗語或相關金額、數量，且對話時間在被告被訴 販賣期間以外；劉照銘警詢指稱8 月25日譯文內容中「對帳 」是要將販毒價款交予被告、11月17日譯文內容是被告要其 至公司交付販毒價款，同屬其個人供述範疇，無從據為同一 供述來源之證據補強；12月7 日譯文所指「業績」、「負債 」、被告「財力真的很硬」等語，核與一般債務、資力用語 相符；11月29日譯文提及「那個」，依對話語意，無從認定 為愷他命，所謂「哥」僅泛指男性之人，且被告若在陳柏諭 身旁，何以未直接對話，反建議劉照銘另行致電聯絡，自難 以該等隱諱不明之對話據為被告不利之認定；11月8 日通話 ，陳柏諭所稱被告催收毒品價款，係聽聞劉照銘轉述，非其 親自見聞；11月10日通話，陳柏諭僅提及「家豪哥」將前來 取款，惟該等款項緣由乃至計算方式，仍屬隱諱而無法確認 ，均不足為不利被告之認定；證人高立龍之證述前後不一， 且未親見陳柏諭所指其向被告取得毒品，或遭被告催討毒品 價款之事實，不足以補強陳柏諭所為不利被告之指證；扣案 物品均與被告被訴本案犯行無關，亦無其他積極證據足證被 告犯罪等語，而為被告無罪之判決。然：
㈠陳柏諭於102年1月31日警詢供稱：關於101年11月8日通訊監 察譯文（即原審上訴判決附表三〈下同〉編號㈩），是我要 向高立龍催收毒品價金，因劉照銘跟我說被告一直在要那50 00元，我很怕被告，他會打我；我販賣給高立龍的毒品是跟 劉照銘拿取，劉照銘是跟被告拿，我沒有私下向被告拿過毒 品，都是透過劉照銘向被告拿取，我販賣毒品的錢都要繳回 給劉照銘，他再從我販賣所得中抽2成作為我的佣金。101年 11月8日與高立龍交易毒品，數量4公克、金額1000元，我抽 佣金200元。關於101年11月10日通訊監察譯文（編號）中 提到「12，那天給你二千嘛，還有……三千」，是指高立龍
欠我1 萬2000元，「你要給我8包的錢」是指高立龍還欠我8 小包愷他命的8000元，「都快死了，等一下家豪哥要來找我 了」，是指我跟高立龍說我收不到錢，等許家豪來我就死定 了，因為被告很兇，會用很兇的口氣罵我，我很怕。關於10 1 年11月12日通訊監察譯文（編號），是在講因高立龍有 多次欠款，我追不回來，被告很生氣。原本是劉照銘與被告 一起做，後來我沒有工作，我才和被告一起販賣毒品，我的 毒品來源是被告、劉照銘等語（見第4156號偵卷二第68至72 、80頁）。復於102年1月31日偵訊證稱：101年11月8日通訊 監察譯文（編號㈩）中提及5000元，是指高立龍之前向我買 愷他命的價款；我在該次通話後不久拿愷他命4 公克至高立 龍家中交給他，並收取1000元。101 年11月12日通訊監察譯 文（編號），是因高立龍之前買愷他命的欠款，我追不回 來，被告很生氣；我是跟劉照銘拿愷他命，劉照銘是向被告 拿取，通常4公克賣1000元，我可以抽200元，剩餘的交給劉 照銘，再由劉照銘轉交給被告等語（見第4156號偵卷二第92 至93頁）。由上可知，陳柏諭於警詢及偵訊中均明確陳稱其 與劉照銘、被告一同從事販賣毒品，所販賣予高立龍之愷他 命是其向劉照銘拿取，劉照銘則向被告拿取，扣除抽取佣金 後所剩之販毒所得亦係透過劉照銘再轉交予被告，且陳柏諭 因未追回高立龍積欠多次之購毒款項，致被告生氣。而陳柏 諭所陳被告以兇惡口氣責罵，致其感到害怕，為其親自見聞 ，衡情被告為毒品提供者，因陳柏諭未能向購毒者索回毒品 款項而對其生氣責罵，尚無違常。又陳柏諭於電話中提及被 告將前往與其見面，若非陳柏諭恐因未收得販毒款項一事遭 被告究責，高立龍何須於得知後託陳柏諭向被告轉知其星期 三會交付款項，好讓陳柏諭有所交代（見11月10日譯文）， 並對陳柏諭事後果因其賒帳遭被告責罵一事，而向陳柏諭表 示道歉（見11月12日譯文）？益徵101年11月8日、11月10日 、11月12日之譯文內容有關陳柏諭於受被告壓力下向高立龍 催收毒品價款過程乙節，足以補強陳柏諭上開對被告不利指 證之憑信性。參以劉照銘於102年1月31日警詢供稱：我是幫 被告販賣愷他命賺錢，陳柏諭也是在幫被告販賣愷他命；查 獲之愷他命是被告於101 年12月30日在桃園市大興西路保養 廠交給我10公斤愷他命，販賣至今僅剩3 公斤；毒品來源是 被告提供，販賣毒品所得我都交給被告（見第4156號偵卷一 第171至173頁）。復於102年1月31日偵訊證稱：大部分的愷 他命來源是被告，若被告沒有貨源，我會想辦法去跟別人調 ，我有去凱悅調過1 次，其他我都是跟被告拿。剛開始，我 賣100 公克愷他命，我要回被告1萬7，後來變成1萬6，之後
變成1萬5500元，我賺中間差價；扣案3包愷他命是被告於10 1年12月底在大興西路3段保養廠交給我，原本給我1 箱約10 顆，1 顆是1公斤，後來陸續販賣，查獲時剩不到3公斤等語 （見第7528號偵卷一第210至213頁）。依劉照銘上開警詢、 偵訊陳述可知，其毒品來源是被告，其與陳柏諭係與被告共 同販賣毒品，扣除抽取佣金後所剩之販毒所得都交予被告等 情，核與陳柏諭前開不利被告之指述相符，若非實情，何以 劉照銘及陳柏諭會一致指證其等所販賣毒品來源皆為被告， 且需將販賣毒品所得之款項繳回予被告？甚且就101 年11月 29日通訊監察譯文內容，劉照銘、陳柏諭除一致供稱所提及 「哥」指被告，「那個」指愷他命外，劉照銘並供稱是陳柏 諭要跟我拿毒品，我叫他直接去找被告等語，陳柏諭則供稱 是劉照銘跟我說去跟被告拿毒品等語，徵諸該次對話內容之 用語隱晦，若非被告確為毒品來源，其等何以仍為一致之陳 述？再者，劉照銘於101年12月7日譯文中向黃丞康表示其遭 被告「罵慘了，我業績已經負債17萬」，並於警詢中表示「 業績」指幫被告販毒之業績、「負債」是指未回帳給被告之 毒品交易款項等語，可見劉照銘曾因未收回販毒款項同遭被 告責罵，倘被告並非劉照銘、陳柏諭之毒品來源，其2 人又 何需擔憂因未繳回販毒款項而遭被告責罵？綜上，陳柏諭既 明白指證販賣高立龍之毒品來源是被告，並因未追回高立龍 積欠多次之購毒款項而親自見聞被告對其生氣，且有101 年 11 月8日、11月10日、11月12日譯文足以補強陳柏諭前開指 證之憑信性，及參諸陳柏諭與劉照銘均一致指證被告提供毒 品予其等向他人兜售，事後再由劉照銘將販毒所得回帳予被 告之情節，堪認被告確有原判決附表編號6 所示與陳柏諭、 劉照銘共同販賣愷他命之犯行。原判決未詳為審究，逕認上 揭通訊監察譯文不足為補強證據，均無法與陳柏諭、劉照銘 對被告不利之證詞加以勾稽、比對，即為被告有利之論斷， 其採證認事核與經驗、論理等證據法則有違。
㈡陳柏諭於102年3月28日偵訊證稱：102年1月31日偵訊我說愷 他命是被告提供交給劉照銘，再由劉照銘交給我販賣，賣10 00元4公克，我可以抽200元，剩餘款項交給劉照銘，劉照銘 再交給被告等情節都屬實，不過劉照銘跟被告拿愷他命，並 將錢轉交給被告都是我猜的（第4156號偵卷三第118至120頁 ）。復於104年10月21日第一審審理時，關於101年11 月8日 通訊監察譯文（編號㈩），陳柏諭先係證稱：我會跟高立龍 說沒收到5000元我會死，是因高立龍之前有跟我借錢，那錢 是我跟我媽借的，所以我要跟他催債，這5000元跟高立龍向 我拿愷他命無關等語（見訴字卷二第135頁背面至第136頁）
，然經檢察官提示其偵訊稱該筆5000元係高立龍購買愷他命 款項之筆錄後，陳柏諭沈默許久後，始答稱：我忘記了等語 （見訴字卷二第137 頁正、反面），嗣經被告之選任辯護人 詢問為何該則通訊監察譯文會提及「今天晚上我要收到5000 元不然我會死」，陳柏諭先稱：這是我騙高立龍我會死，實 際我不會死等語（見訴字卷二第141 頁），惟經第一審法院 提示其警詢係稱因被告一直說要收5000元，怕遭被告毆打之 筆錄後，陳柏諭又沈默許久方表示：這個問題我不想回答， 我之前在警詢中就被告所陳述之部分是實在的等語（見訴字 卷二第142至144頁），復經第一審法院就該則譯文再詢以為 何被告要向其收取販賣毒品予高立龍之5000元，陳柏諭先係 沈默不答，嗣後才表示被告在庭，其作證會有壓力，並證稱 ：因為賣給高立龍的愷他命是向被告借的，故要將賣得之50 00元還給被告等語（見訴字卷二第144至145 頁）。再就101 年11月12日通訊監察譯文（編號），陳柏諭先證稱：譯文 中是高立龍要將向我買愷他命的錢拿給我，我是騙高立龍說 我被許家豪幹云云（見訴字卷二第137頁背面至第138頁）， 而經檢察官提示其警詢、偵訊稱因高立龍之前買愷他命的欠 款追不回來，所以被告很生氣之筆錄，又改稱：我在警詢及 偵訊確實說過這樣的話，當時的陳述是實在的等語（見訴字 卷二第138 頁），其後再改稱：不知道劉照銘是否係向被告 拿愷他命，這是我猜測等語（見訴字卷二第139 頁及背面） ，然經第一審法院就該則譯文再向陳柏諭詢問為何被告會生 氣之原因，陳柏諭又改口證稱：與被告無關，在警詢中講的 意思錯誤云云（見訴字卷二第142 頁）。又於108年1月10日 原審法院前審中證稱：被告不曾因我販毒給高立龍未收到錢 而對我打罵或生氣；被告沒有與我共同販賣毒品給高立龍； 我跟高立龍說被告要來找我是騙他的，因為說是劉照銘他不 怕，說年紀較大的被告他就會怕云云。惟綜觀陳柏諭於第一 審審理時之證述，多有前後不一之情形，且陳柏諭作證時有 沉默許久方回答之情，更曾明確表示：被告在庭，我作證會 有壓力，希望用書寫方式回答，因為講不出來等語（見訴字 卷二第144 頁背面），顯見陳柏諭上開證詞，或可能來自被 告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故意為 迴護被告之證述，故陳柏諭事後變異前詞所稱：不知道劉照 銘是否係向被告拿愷他命，這是我猜測云云，是否可採，尚 非無研求餘地。至陳柏諭改稱我騙高立龍說我被被告責罵、 被告要來找我，因以被告名義較好收錢云云，惟陳柏諭如不 曾遭被告責罵，何以於警詢明確表示「被告很兇，會用很兇 的口氣罵我，我很怕」、「高立龍有多次欠款，我追不回來
，被告很生氣」，而非據實陳稱其實是欺騙高立龍之詞？亦 與常情不合。原判決以陳柏諭所述前後不一，遽認其全部陳 述均不可採信，自有判決理由欠備及採證未當之違失。 ㈢劉照銘於102年3月27日偵訊證稱：之前說毒品來源為被告不 實在，實際來源為凱悅馬夫小P及傻哥；查獲之3包愷他命是 我跟傻哥陸續購買，我是透過小傑與之聯絡交易，地點在中 壢簡易庭，其兄為洪堅策；先前因警員表示指認被告可以減 刑，且被告已認罪，始為不實證述；101年12月7日譯文所提 及17萬7500元是我跟被告借款，分2 次借30萬，陸續還了15 萬等語（見第4156號偵卷三第112至113頁）。於103年5月30 日第一審審理時證稱：毒品來源為傻哥及凱悅KTV馬夫小P， 先前因警員表示依譯文可判斷被告為老大，叫我指認被告， 不然會判很重；我曾與被告做過放款業務，之後想自己做， 便向被告借了30萬元，但我後來把30萬元拿來販賣愷他命， 所以我確實有拿錢給被告即此30萬元而已（見訴字卷一第18 9至190頁）。於104年9月16日第一審審理時先證稱：毒品來 源為傻哥及凱悅KTV馬夫小P，我於2、3年前跟小P買過4 、5 次愷他命，1公斤15萬元，於102年農曆過年前幾個月，跟傻 哥買過1次7公斤愷他命共105 萬元，先前因警員說被告已認 罪，指認被告可減刑，故為不實陳述；我於101或102年與被 告一起做放款，有跟被告借30 萬元，嗣又改稱：我從100年 開始跟小P買毒品，一開始買1 包1000元，後來跟他購買100 克、200克，一個禮拜買1 次，在101年6月至102年農曆過年 以前之期間向傻哥買毒品，只買過1次；大概於101年年初開 始與被告從事收帳工作（見訴字卷二第62至63、67至69、74 至75頁）。於106年1月11日第一審審理時證稱：警詢中陳稱 扣案之3 包愷他命來源為被告之陳述不實在，我沒有跟被告 拿過愷他命，因警員表示這個專案是為了被告，且被告已經 認罪，所以我就全部推給被告（見訴字卷五第54至55頁）等 語。劉照銘就其向小P 、傻哥購買愷他命之次數、數量，前 後迥異之供述，已屬可疑，且被告於第一審審理時供稱：我 請劉照銘幫我收錢，他大概做了2、3個月左右，他幫我做到 101年底云云（見訴字卷一第92頁），顯與劉照銘所述是101 年年初開始跟被告從事收帳工作不符，是劉照銘是否確有與 被告一同從事收帳工作，已有可疑。況且觀諸劉照銘證述其 發現自己遭警察欺騙之事端，僅係因在法院候審室偶遇不認 識之陌生男子，經與陌生男子聊天談話後，即突然察覺遭員 警誆騙乙事（見訴字卷二第71頁背面），然劉照銘既與該名 男子並不相識且僅有短暫交談，亦知悉該名男子並無法律專 業背景，豈有可能因此即認定遭警察欺騙，實難以想像，再
細繹劉照銘於102年1月31日警詢及偵訊所述，其對各次通訊 監察譯文之內容供述綦詳，更難想像劉照銘在甫遭緝獲之短 暫時間內，僅因認為受到員警誘騙之詞，即能憑空編造如此 細節詳實之供詞，遑論對於部分通訊監察譯文之供述竟與陳 柏諭警詢之供述內容互相吻合，參諸前開說明，劉照銘於法 院審理時更異之詞，無非為謀協助被告脫罪卸責，故而刻意 改稱原先警詢不利被告之供詞是遭員警訛騙所致云云，顯難 採信，自不足作為有利被告認定之依據。劉照銘事後變異前 詞，核與常情有違，原判決未察，遽謂其所述前後有間，顯 有瑕疵，而將其於102年1月31日警詢及偵訊所為不利於被告 之所述悉予排除，亦難認符合採證法則。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決關於被告如其附表編號6 所示無罪部分有撤銷發 回更審之原因。
貳、上訴駁回（犯附表編號1至5所示被訴販賣第三級毒品無罪） 部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以： 被告與劉照銘共同基於販賣愷他命以牟利之犯意聯絡，分別 於附表編號1至5所示時、地，以附表編號1至5所示價格，先 後販賣附表編號1至5所示愷他命予曹君宏2次、徐志儒2次、 高立龍1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪嫌。惟經原審審理結果，認為不能證明被 告有上開犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭 知被告無罪。
二、檢察官上訴意旨略以：被告就附表編號1至5所示與劉照銘共 同販賣愷他命之事實，據劉照銘、陳柏諭自承在卷，並有通 訊監察譯文為證，原判決置劉照銘、陳柏諭不利於被告之證 述於不顧，遽為被告無罪之諭知，有違背法令之處等語。三、惟查：兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自 白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為 任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問 是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇 ，究非自白以外之其他必要證據。查劉照銘、陳柏諭所稱毒
品來源是被告、扣除抽取佣金後所剩之販毒所得都交給被告 ，此不利於被告之證述，係屬共犯之自白，依上開說明，不 得互為補強。至劉照銘與被告間101年8月25日、9月8日、11 月17日通訊監察譯文、劉照銘與黃丞康間101年12月7日通訊 監察譯文、劉照銘與陳柏諭間101年7月14日、11月29日通訊 監察譯文，原判決已說明上開譯文之通話時間與被告被訴附 表編號1至5所示之行為時間均非相同，且通話內容亦難遽認 與附表編號1至5所示犯行有何直接關聯，尚不足資為補強證 明被告有被訴附表編號1至5所示共同販賣愷他命之犯行。因 認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成被告 有此部分犯罪之確信心證等情。已俱依卷內證據資料審認、 論述，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據 取捨及證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事 項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要 件。本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日