最高法院刑事判決 108年度台上字第3988號
上 訴 人 蔡廷瑋（原名蔡祐禕）
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第1308號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11869 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2 所示三人以上共同詐欺取財1 罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號2 所示1 罪）部分：一、本件原判決認定上訴人蔡廷瑋有如其事實欄暨附表一編號2 所載於民國106 年5 月間加入具有持續性、牟利性之有結構 性詐欺犯罪組織，並為如其附表一編號2 所示三人以上共同 詐欺取財（以下稱加重詐欺取財）之犯行，因而撤銷第一審 關於此部分科刑之判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係 從一重論上訴人以三人以上共同詐欺取財1 罪，處有期徒刑 1 年4 月，並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作， 期間為3 年，及宣告相關之沒收暨追徵，固非無見。二、惟查：㈠、想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數 罪係因其結果侵害數法益而成立實質競合，自應對行為人所 犯各罪均予評價，始屬適當。因此，就其所犯各罪所規定之 刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。惟 一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為 為之，為避免對同一行為有過度、重複評價（所犯數罪應併 合處罰），或評價不足（所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情 形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定 「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分， 至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑 法第55條前段從一重處斷之規定無關。換言之，數罪成立想 像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪 之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），而輕 罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重 罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。㈡、本件原判決認 定上訴人有如其事實欄暨其附表一編號2 所載加入由綽號「 阿一」、「勝鴻」及「雞蛋」等不詳姓名成年男子所組成具 有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任該犯罪集 團負責取款之「車手」，先由該犯罪集團某成員於106 年5 月31日詐欺被害人伍寶儉，使其受騙而轉帳匯款新臺幣（下
同）3 萬元至同上附表編號2 所示銀行帳戶後，再由上訴人 於當日接續提領其中2 萬9,900 元之犯行，並認為上訴人係 以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，應依刑法 第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷， 而其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第 3 條第3 項關於刑前強制工作規定，並未被重罪即加重詐欺 取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪 關於刑前強制工作之規定仍應一併適用，因而依上述規定， 於上訴人所犯如原判決附表一編號2 所示之罪之主文項下， 一併諭知刑前強制工作，期間為3 年，於法固非無據。然而 ，刑事法保安處分之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟組織犯罪 防制條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常 習性要件，且於同條例第3 條第1 項後段但書規定參與情節 輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織 之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有 情輕法重之情形，遂增設該項但書規定，以求罪刑均衡。惟 同條第3 項仍規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令 入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節 ，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否 有令入勞動場所強制工作之必要，非無商榷餘地。況且本件 上訴人想像競合犯如原判決附表一編號2 所示1 罪，其中重 罪即加重詐欺取財部分，並未規定應宣告強制工作，反而輕 罪即參與犯罪組織部分，規定應一律宣告強制工作，與憲法 第23條比例原則未盡相符。因此，法院就上訴人整體一行為 而為科刑時，為調和其所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財 罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值 體系間和諧，以減少法規範間之衝突與矛盾，應依合憲性解 釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3 條第3 項刑前強 制工作規定前，應審酌個案具體情節，及上訴人主觀惡性與 犯罪習性等各項相關因素，在上訴人有預防矯治其社會危險 性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定，審酌是否對上訴人宣付刑前強制工作，始 符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明上訴人究竟有 無預防矯治其社會危險性之必要，以及倘適用組織犯罪防制 條例第3 條第3 項規定對其宣告刑前強制工作，是否符合比 例原則，亦即對上訴人宣告刑前強制工作與規範目的是否相 當，暨對其是否過苛等情，遽依上開規定逕對上訴人諭知刑 前強制工作，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日 調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。上訴意旨雖未指
摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，而原判決既有 上述違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無 可據以為裁判，應認原判決關於其附表一編號2 所示1 罪部 分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即原判決附表一編號1 、3 、4 所示3 罪）部分 ：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為 具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院 之推理作用，認定上訴人有如其事實欄暨附表一編號1 、3 、4 所載三人以上共同詐欺取財等犯行，因而維持第一審依 接續犯關係論上訴人以三人以上共同詐欺取財共3 罪，分別 處有期徒刑1 年11月、有期徒刑1 年10月，及有期徒刑1 年 6 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，已詳敘其所憑證據及 認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中、第一審及原審審理 時均自白犯行），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決關於此3 罪部分並無影響其判決結果之違法情形 存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊年輕識淺，家境清寒，貪圖微利而 走險犯案，然尚非無可塑性。又伊於所屬犯罪集團中並非要 角，僅係依高階成員指示提款之低階「車手」，遭查獲逮捕 之風險最高，可責性較低。且伊所提領之詐欺款項非鉅，分 得之金額無多，因一時失慮，誤蹈法網使妻兒蒙羞受累，犯 後深切自責，已有悔悟之心，犯情顯可憫恕。又現時監獄超 收犯人情況嚴重，長期收監執行，難有教化功能。反之，適 度之刑懲，即足使伊知所警惕，重獲新生，原判決未依刑法 第59條規定酌減其刑，復未考量伊之人格特性暨傾向及施以 矯正之必要性，所量處之刑度過重，有違罪刑相當及比例原 則云云。
三、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越 或濫用，而無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不 得任意指摘而執為合法之第三審上訴理由。關於上訴人之量 刑，原判決業於理由內說明略以：第一審判決審酌上訴人正 值青年，貪圖不法利益，加入詐欺犯罪集團擔任「車手」， 坦承犯行，施詐取款造成被害人葉冬秋、邱仕揚及李月桂不 等之損害，雖與之和解，然迄未為賠償之履行，兼衡其素行 、智識、經濟、家庭及生活狀況等一切情狀，所量處之刑度
尚屬妥適，乃予以維持而駁回上訴人在第二審關於此部分之 上訴等旨甚詳（見原判決第8 頁第8 至25行）。經核原判決 之上揭論斷與說明，尚未逾越法律賦予法院得自由裁量刑罰 之界限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴 人上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒執己見，漫指原判決未依刑法第59條規 定酌減其刑為不當，且量刑失入，有違罪刑相當及比例原則 云云，無非係就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘， 尚不足據以辨認原判決關於其附表一編號1 、3 、4 所示3 罪部分已具備違背法令之形式。揆諸前揭規定及說明，上訴 人對於此3 罪部分之上訴皆為違背法律上之程式，均應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日