最高法院刑事判決 108年度台上字第3637號
上 訴 人 林鴻（原名林耀鴻）
選任辯護人 陳建宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年11月22日第二審更審判決（106 年度上更(一)
字第2 號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第2903
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定略以：上訴人林鴻（原名林耀鴻）係耀大開 發工程公司（下稱耀大公司）實際負責人，另案被告王材豐 （綽號「阿豐」、「豐哥」，被訴持有本件槍、彈部分，已 經原法院另案判決無罪確定，下稱另案）為其下屬，上訴人 自民國101 年5 月間某日起，承租新北市○○區○○路0 段 000 巷00號為耀大公司活動場所，且另僱用呂佳進、鄭奕梵 、林詩耕、林仕穎等人供上訴人差遣。上訴人明知具有殺傷 力之制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍 砲、彈藥，非經許可，不得無故持有之，竟基於持有制式手 槍、子彈之犯意，於遭查獲前不詳時、地購得具殺傷力之奧 地利GLOCK 廠26型，口徑9mm 制式半自動手槍1 把及具殺傷 力之口徑9mm 制式子彈14顆而持有之，並將之藏放於上址耀 大公司地下室。嗣經警於同年月18日下午5 時15分許，在上 址地下室員工休息室查獲，扣得上揭具殺傷力之制式手槍 1 把（含彈匣1 個）、制式子彈14顆等情。因而維持第一審論 處上訴人以未經許可持有手槍罪刑，駁回上訴人在第二審之 上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠依刑事訴訟法第155 條第2 項規定，無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據，可見證據有無證據能力 與是否經合法調查，係屬二事，不宜混淆。又同法第159 條 之1 第1 項、第2 項規定，雖賦予被告以外之人，在審判外 對法官、偵查中對檢察官，所為陳述皆具證據能力；但被告 對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告 否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容 任意剝奪；故如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以 外之人之程序，未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會
，除被告於審判程序中「明示捨棄詰問權」之行使，或有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳 述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之 機會。否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰 問之審判外陳述筆錄，或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰 問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即 難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。此與證據能力係指得成為證明犯 罪事實存否之證據適格，在性質及證據法則之層次上並非相 同。
原判決採王材豐於103 年11月25日在偵查中證述；證人即執 行搜索之警員許樹男、余俊賢在原審法院另案審理時之證詞 ，資為認定事實之基礎。然王材豐偵查中證詞雖具證據能力 ，但未經上訴人對質詰問；許樹男、余俊賢係於另案審理中 作證，上訴人並非該案被告，根本無從對之詰問。上訴人之 辯護人於本案上訴審、更一審準備程序，皆具狀否認王材豐 該偵訊證詞的證據能力（見上訴審卷第45頁、更一審卷第31 4 頁），而更一審審判期日，上訴人本人未到庭，無捨棄對 王材豐的詰問權可言；又上訴人辯護人於上訴審時，聲請傳 訊許樹男、余俊賢作證，俾行使詰問權（上訴審卷第47頁） ，上訴審未予傳喚；嗣於更一審原審準備程序中，雖對該 2 人在另案證詞，同意有證據能力（見更一審卷第315 頁）， 但並未明白捨棄詰問權；更一審仍未傳喚調查，逕採該3 人 於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞，資為認定事實之證 據，致本院前次發回意旨所指之瑕疵（關於許樹男、余俊賢 部分）依然存在，難認無剝奪上訴人之詰問權，致上訴人執 以指摘，難昭折服。
㈡有罪之判決，其事實認定與理由說明不相一致，或事實、理 由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適 合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然 違背法令。
⒈原判決以檢舉人A1、林詩耕等人之證詞，認定扣案槍枝係上 訴人所持有支配（見原判決第12頁下段至第13頁中段理由之 ⒋）。惟 A1 於第一審係證稱；當時檢舉上訴人、王材豐持 有槍械，但主要是王材豐持有；在耀大公司內，王材豐要聽 上訴人的，我們（這些「弟弟」）都要聽王材豐的，我親眼 看過王材豐從地下室，拿出扣案的克拉克手槍，說要去處理 「公司的事」，並當庭指認扣案手槍無誤（見第一審卷第13 3 頁背面至136 頁）；林詩耕於更一審則證稱：（本件）我 去幫王材豐交保時，王材豐說扣案槍枝是他的，記得我們有
一次開車去樹林大同山玩的時候，在車上王材豐有從包包拿 出1 支手掌大左右的槍（王材豐「自白書」亦為相類陳述， 見原審法院102 年度上訴字第354 號卷第210 頁背面），槍 身上有刻一個字，好像是一個「王」各等語。A1與林詩耕證 詞，似謂扣案槍枝係王材豐持有，與原判決認定扣案槍彈祇 由上訴人單獨所有支配，難謂相符。
⒉更一審又以本案發生後，上訴人與王材豐、林詩耕（自陳係 王材豐友人，因王材豐的關係，才到耀大公司任職）、林仕 穎等人，懷疑本件係A1向警方檢舉，乃於101 年7 月27日、 9 月25日、12月5 日分別由王材豐、上訴人約出A1，先後質 問、毆打、恐嚇、強逼簽本票，以為王材豐安家費等犯行， 上訴人與王材豐等人所犯傷害、妨害自由等罪，已經本院駁 回上訴確定（本院106 年度台上字第83號、原法院104 年度 上訴字第1062號），用以佐證上訴人就本案槍、彈具支配管 領力，以及王材豐與林詩耕、林仕穎等人都依上訴人指揮行 事。更一審判決復以上訴人案發後之101 年底，取得具殺傷 力槍彈一批後，為免遭查獲，於102 年農曆年前後，指示王 材豐將之交給鄭奕梵，再輾轉交給林宗翰寄藏，嗣於102 年 5 月間遭查獲，上訴人等皆遭判刑確定；而以此犯罪事實與 本案發生時間相近、涉案被告雷同，足見耀大公司依組織行 事，王材豐須聽命於上訴人（始在查獲時承認持有扣案槍彈 ），迨上訴人因上揭恐嚇A1等案件遭羈押時，王材豐才吐露 為上訴人扛罪的實情等語（見原判決第13頁倒數第13行至第 16頁第 6行）。果若無訛，原判決所引上揭 2案件，王材豐 與上訴人係共同正犯關係，且王材豐多屬實際執行者；各該 案情，似與原判決認定係上訴人單獨持有系爭槍彈，不相適 合（似應係上訴人與王材豐共同持有系爭槍彈），如何為上 訴人犯罪之佐證？允宜敘明，否則，難謂無理由矛盾之違誤 。
㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自 由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存 在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，倘僅 將部分證據單獨觀察判斷，即不合於證據法則。而認定犯罪 事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，必須於 通常的人均不致有所懷疑，得確信其為真實的程度者，始得 據之為被告有罪的認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有 其他合理的懷疑存在時，審理事實的法院若就此項合理的懷 疑，未能為必要的說明者，仍不能遽為被告有罪的判斷，否
則，難昭折服。
⒈扣案槍彈係自黑色背包內取出，而上訴人、王材豐互稱該包 包係對方所有，該包包之持有（所有）誰屬，難謂與判斷本 案槍彈持有全然無關。況，該包包內除扣案之槍彈外，尚有 信號彈、隱形眼鏡盒、照片、名片、本票簿等物品（見 101 年度偵字第13917 號卷第28至29頁）；林鴻於原審準備程序 中堅稱：包包裡還有隱形眼鏡盒，我也沒有近視（見更一審 卷第71頁）；證人林詩耕亦證稱：王材豐近視，我看過他戴 隱形眼鏡，王材豐之前也是背類似的包包（見更一審卷第47 5 頁）各等語。對照辯護人陳報「王材豐槍砲案件現場蒐證 光碟」擷取畫面照片，確有隱形眼鏡盒（見更一審卷第 119 頁、第121 頁上方、第123 頁下方，此部分再詳下述），而 本件查獲時，上訴人沒戴眼鏡、王材豐戴眼鏡（見 101年度 偵字第13917 號第28至29頁；更一審卷第113 頁、第125 至 129 頁）；則除扣案槍彈外，包包內的隱形眼鏡盒及其餘物 品，查獲後如何處理？去向何在？是否發還上訴人、王材豐 或他人？似非不能向再查獲本件員警查明；若包包、隱形眼 鏡盒仍在，可否檢出相關生物跡證？上情攸關本件犯罪事實 成立、認定，原判決未予審酌、說明，猶屬查證未盡。 ⒉員警余俊賢固於另案審理時證稱：進去小房間有看到一些棉 被，還有一些包包；員警郭耀隆第一審稱：當時房間內只有 一名女生在房間內睡覺（見原判決第10頁第3 行、第15至16 行）各等語，則現場「一些包包、棉被」之具體情況為何？ 可否辨別係1 人抑或多人所有？所用？觀諸王材豐女友楊惠 晴於另案審理時證稱：我幾乎是住在那邊（見102 年度上訴 字第354 號卷第130 頁）。果爾，原判決既認王材豐隸屬於 林鴻之下，而居次位；對照於上訴人於更一審稱：員工休息 室純屬王材豐和他女友住處，當時他女友懷孕，也沒有人會 進去（見更一審卷第71頁）；林詩耕亦證稱：那個房間原本 是讓我們睡覺的地方，但是後來王材豐長期跟他女友住在那 裡，久而久之，就沒有再使用那個房間了，正常來說，我都 不會想進去那個房間，除非王材豐請我去拿東西之類的，我 才會進去，否則基本上我不會進去，因為他女友住裡面，我 們不方便（見更一審卷第474 頁）各等語，上訴人、林詩耕 所述，與一般事理似無違背，然原判決似乎以林詩耕為上訴 人下屬，因懾於上訴人淫威為由，其所為有利上訴人之證詞 ，皆不予採信；然相對於楊惠晴，係王材豐女友，衡度情理 ，在另案審理中，似更有迴護王材豐之動機；甚至，本件槍 彈就在楊惠晴睡覺房間內查獲（王材豐也一度稱若他不承認 ，怕楊惠晴會遭移送，見103 年度偵字第29033 號卷第27頁
），難謂楊惠晴無避重就輕、迴護王材豐之可能。詎原判決 對此，卻未再詳予說明，其證據取捨，非無再予研求之餘地 。
㈣審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一 切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查 所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實及適用法律有重 要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不 能調查，而未依法調查、釐清，致事實未臻明瞭者，如遽行 判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 扣案槍枝經第一審勘驗，結果認扣案槍枝左面扳機上方刻有 「王」字（見第一審判決書第 9 頁，第一審卷第 130 頁、 第 131 頁背面、第 142 頁）；第一審公訴檢察官稱「我特 別細看一下，那個痕的深度…共四段刻痕平滑性及整齊性… 沒有絲毫長短的區分，認此顯然是機器壓製…故認類似『王 』的符號，可能是槍在出廠時就已經具備的符號…」（見第 一審卷第 170頁反面）；更一審再勘驗，結果係認「槍上所 刻為『工』字但中間右側尚有一橫，『工』字中間左側沒有 明顯一橫，整體來看，不是『王』字，只是一個記號」，而 難認為「王」字；縱認該槍枝刻有「王」字，該字亦常解為 王者、尊者、霸主等意涵，無法遽認該槍枝為王材豐所有， 故此槍枝上之標記亦不足為有利被告林鴻之認定等語（見原 判決第 17 頁）；惟辯護人爭執更一審勘驗結果，主張：從 勘驗字跡來看，深淺不一，顯然不是用機器刻上去的，比較 像是用利器劃上去的（見更一審卷第496 至498 頁）。則扣 案槍枝上之類似「王」字體的刻痕，歷審認定不同，檢辯互 有歧異，該刻痕是記號？名號？機器壓製或人工利器所為？ 工具痕跡如何？允宜詳查、慎酌，若事涉專業，未嘗不可委 託專業機構予以鑑定說明，以昭折服。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其 適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決此部 分具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日