家暴妨害性自主等罪
最高法院(刑事),台上字,108年度,3141號
TPSM,108,台上,3141,20200409,1

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最高法院刑事判決          108年度台上字第3141號
上 訴 人 湯○○(原判決代號00000000000B,名字、年籍及

選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件,不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國107年11月15日第二審判決(106年度侵上訴字第41
1號,起訴案號:臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第4097號),
提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定:上訴於第三審法院,非以判決 違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判 決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法 律上之程式,予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料,認定上訴人湯○○(名字詳 卷)有其事實欄一之㈠所載對於未滿14歲之被害人A女(原 判決代號00000000000,民國95年9月生,姓名及年籍詳卷, 上訴人為其姑丈)強制性交未遂,及其事實欄一之㈡所載對 A女強制猥褻之犯行,因而撤銷第一審科刑之判決,改判論 處對未滿14歲之女子犯強制性交未遂及對未滿14歲之女子犯 強制猥褻各罪刑,已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由 。
三、上訴人上訴意旨略以:㈠被害人A女先於104年6月12日偵查 中證稱:上訴人在其住處客廳教功課云云,惟於105 年3月8 日偵查中改稱:在上訴人住處樓上教功課比較多云云,其此 部分陳述前後不一,然原判決卻認定上訴人係乘A女前來其 住處2 樓房間,請上訴人指導課業之機會,而對A女為強制 性交未遂犯行,未對上開A女陳述不一致部分,說明定其取 捨之理由。又A女不常到上訴人住處,大多於年節時與家人 一起至上訴人住處,此有證人上訴人之妻及女兒(以上2 人 姓名均詳卷)及上訴人歷次陳述可佐,原審亦未審酌,顯有 違誤。㈡依A女於偵查中及第一審審理時之證述內容,其對 於上訴人是否主動脫掉其衣服、使用保險套次數,及是否性 交既遂等情,所述明顯歧異,原判決並未說明定其取捨之理 由。倘A女所述上訴人以性器官塞進其陰道多次及以手指性 侵等情屬實,依其年齡及所證稱有一點痛痛等語以觀,其性



器官應有受傷之痕跡,惟卷附天主教若瑟醫療財團法人若瑟 醫院(下稱若瑟醫院)受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內 政部警政署刑事警察局鑑定書,均未有性侵害痕跡之記載, 足見A女指述上訴人對其性侵害等節皆不可採。又依A女之 初供,並未證述其父親曾載其至上訴人住處,惟A女及其父 親(代號00000000000C,姓名詳卷)卻於第一審一致證述: 因A女之父親要去看醫生,而將A女寄在上訴人住處云云, 但A女之父之陳述顯違常情,且與A女之妹(代號00000000 080D,姓名詳卷)所述不符,A女及其父親所述顯係構陷上 訴人之詞。再者,A女與其父親及母親(原判決代號:3352 -104080A,姓名詳卷)就本案發現過程,所述彼此矛盾,且 A女之母來臺多年,語言溝通已無問題,於104 年12月30日 偵訊時,依檢察官訊問A女父母之過程及問題,該二人同時 在庭,並未隔離且說詞一致,而檢察官之問題清楚易懂,縱 使題意不清,然A女之母回答清楚,並無未聽懂檢察官問題 之情形,而A女之母於偵查中及第一審審理時,就A女陳述 案發情形時有無流淚一節,前後不一,且A女於104 年3月8 日偵查中亦證稱:104 年6月6日忘記上訴人有無教我功課, 妹妹那天有無在場也忘記了云云,故A女就上訴人於104 年 6月6日有無至A女住處教其功課一節,其陳述亦有矛盾,原 審並未詳加釐清,遽予採信A女及其父母之證述內容,亦有 未洽。㈢依原審向國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院( 下稱臺大醫院雲林分院)、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟 醫院(下稱大林慈濟醫院)函詢結果,上訴人於案發前即因 性功能問題、高血壓併腎病變、胸痛等症狀而就診,其後因 多種疾病而服用藥物,其中有多種藥物會造成性功能障礙, 至卷附臺中榮民總醫院107 年2月2日函所稱無性功能障礙之 副作用云云,則與上訴人所提出網路查詢內容及藥物仿單不 符,故上訴人所辯案發時陰莖無法勃起一節,顯屬有據。而 A女之父於第一審證稱:6 月10日通報後幾天,我二姐、三 姐、四姐、叔叔、堂哥有來開會。開會時A女之堂叔(姓名 詳卷)有講到上訴人夫妻於104 年6月6日那天有到其住處泡 茶等語,復參酌A女之堂叔及上訴人之妻於第一審之證述內 容,可見上訴人於104 年6月6日下午確有至A女之堂叔住處 泡茶。又依A女之堂叔所證述104 年6月6日其住處都沒有瓠 瓜及金瓜等情,與行政院農業委員會函覆內容相符,故A女 之母證稱當日有到A女之堂叔住處摘取瓠瓜及金瓜云云,顯 不可採。㈣A女父母之證述,均係轉述A女所陳關於遭性侵 害之事實,並非依憑自己之經歷見聞,屬於與A女陳述具同 一性之重覆性證據,故不得作為A女陳述之補強證據。㈤A



女書寫之日記簿及審判外所繪製之上訴人人像特徵圖,非公 文書,且非日常反覆紀錄之文書,係應其四姑姑之要求而書 寫,皆無證據能力,且足以彈劾A女等人所述之憑信性。而 A女於第一審審理時所繪製之上訴人人像特徵圖,與現況完 全不符,僅「黑色和紅色的痣」之記載部分相符,此應為其 前受他人指導下僅存之記憶,係本於之前所繪人像特徵圖而 衍生之後圖,亦無證據能力,原審未說明何以具有證據能力 ,及上開日記簿及審判外所繪製之上訴人人像特徵圖何以不 能彈劾A女等人證述內容之憑信性,殊有可議。㈥A女於第 一審繪製之上訴人人像特徵圖,屬與被害人陳述具同一性之 重覆性證據,而卷附A女諮商輔導紀錄,僅屬增強被害人指 訴可信程度之證據,仍屬A女陳述之範疇,均不具補強證據 之適格,且前開諮商輔導紀錄並未記載A女因此事件而造成 心理上如何之創傷,其所載仍不足以證明A女身心受創,反 觀其上所載A女各次定期考查之成績及學籍紀錄,其於案發 前後學業表現正常,並無因此事而不利於學習,亦可證明A 女身心正常,並無受創之情形,原審未審酌此情,顯有未當 。㈦依新聞報導截圖及光碟,A女目前仍為國小學生,參加 學校棒球隊及代表學校參加英語比賽,表現傑出,足認A女 不僅身心正常,且表現優異,顯未遭上訴人性侵害。㈧依A 女之指述,其於幼稚園畢業快上小學開始,上訴人即對其為 性侵害行為,且次數甚多,若A女所述屬實,何以A女遭性 侵害後,仍繼續主動且多次與其妹妹坐在上訴人大腿上撒嬌 ,由此可見上訴人未對A女為性侵害行為外,亦可認上訴人 未違反A女之意願,且主觀上更無違反A女意願之認知,原 判決論以加重強制性交未遂罪及加重強制猥褻罪,同有違誤 云云。
四、惟查:
㈠、證據之取捨、事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採 證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。
⒈本件原判決係綜合A女所為不利於上訴人之指證,佐以證人 A女之父母、A女之妹及小姑媽之證述內容,復參酌A女於 第一審所繪製之上訴人人像特徵圖,暨法醫師勘驗上訴人下 體後所拍攝之照片,及卷附雲林縣學生輔導諮商中心對於A 女所為個別諮商結案報告內容,以及上訴人自承曾在A女住 處及其住處指導A女課業等情,而據以認定上訴人有其事實 欄所載對A女為強制性交未遂及強制猥褻之犯行,並就上訴 人所辯其生殖器無法勃起,自不可能對A女為性交行為,且 其於104 年6月6日並未前往A女住處,自無對A女為猥褻之



行為等節,何以不足以採信,逐一闡述甚詳,其論斷說明俱 有前揭證據資料可稽,且不違背證據法則及論理法則,即屬 事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使,自 不能任意指摘為違法。至上訴人被訴加重強制性交犯行部分 ,A女於104年6月12日偵查中固先證稱:「(妳到他《指上 訴人》家時也是待在房間唸功課?)在客廳教功課」等語, 惟其後繼稱:「(有無把妳的衣服脫掉?)在他家時有,把 我衣服全部脫掉」、「(這時也是在客廳?)是在樓上時脫 衣服」、「(加害人有無對妳發生性行為?)有,他的生殖 器有插入陰道」等語(見他字卷第6至7頁),已明確證述上 訴人在其住處2樓房間內對A女為性侵害犯行,嗣A女於105 年3月8日偵查中亦指述:上訴人在他家樓上對其為性侵害等 語(見偵字卷第74頁),則原判決認定上訴人對A女為強制 性交未遂之地點,係在其住處2 樓房間等情,與A女先後於 偵查中證述內容並無不合。又上訴人所執A女並非經常至上 訴人住處,大多於年節時與家人一起至上訴人住處一節,並 不影響A女於偵查中及第一審始終指證上訴人有對其強制性 交主要關鍵事實之真實性,自不足以資為有利於上訴人認定 之依據,尚不影響本件判決之結果。上訴意旨並未綜觀A女 於偵查中全盤陳述之意旨,僅擷取其中片斷內容,作為對其 有利之解釋,並執無關判決結果之枝節問題,而據以指摘原 判決違法,自非適法之第三審上訴理由。
⒉證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何 者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符 或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於犯罪動機、 手段、過程及結果等細節方面,證人所述有時難免有故意誇 大渲染或刻意低調淡化,或因表達能力欠佳或日久記憶模糊 而略有失真之情形;然其對於基本事實之陳述,若與真實性 無礙時,則仍非不得採信。本件原判決就A女之母所述關於 A女如何告知遭上訴人性侵害一事,及A女告知時有無流淚 等細節,雖略有出入,然原判決已說明:依據A女之父母於 第一審證述內容,可見A女之父母於案發後確有請老師詢問 A女有關其如何遭上訴人性侵害之事,復參酌A女之母係自 越南嫁入臺灣地區之外籍配偶,其對臺灣地區本地語言應非 已達熟稔之程度,則其未能完全聽懂檢察官詢問之問題,所 為回答內容難免與其本意未盡相符,自難僅因其部分陳述有 前後不一之情形,即遽認其陳述全屬不實等旨甚詳(見原判 決第27頁倒數第4行至第28頁倒數第7行)。而A女所證述上 訴人是否主動脫掉其衣服、使用保險套次數、是否性交既遂 、本案發現過程,暨A女之父是否曾載其至上訴人住處等細



節,或前後所述不一,或與A女之父母、妹妹所證不盡相符 ,惟此或係因A女及其妹年幼觀察、記憶能力較弱,及陳述 能力較差,或時隔較久,記憶模糊所致,但此等枝節之出入 ,尚不影響A女指證上訴人本件主要犯罪事實真實性之認定 ,原判決因而採為上訴人犯罪之證據,經核於法尚無違誤。 再卷附若瑟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書固記載A女 無明顯外傷等情(見警卷證物袋),以及內政部警政署刑事 警察局鑑定書所載之鑑定結果,顯示A女之檢體未檢出男性 Y染色體DNA-STR 型別(見偵字卷第9頁),但原判決既未認 定A女於上訴人性侵時激烈抗拒,且上訴人之生殖器因無法 維持勃起狀態,致未能順利進入A女陰道,與之接合,則A 女無明顯外傷,其檢體未檢出Y染色體DNA-STR型別,自與論 理法則無違,尚難據以認定A女係為不實之指證。上訴意旨 任憑己見,漫指原判決採證不當,依上述說明,亦非合法之 第三審上訴理由。
⒊上訴人雖辯稱:其因攝護腺問題,生殖器已經7、8年均無法 勃起,A女所稱上訴人有戴保險套為性侵害行為,顯屬不實 ;又其與上訴人之妻於104 年6月6日均在A女之堂叔住處泡 茶聊天,自不可能在A女住處對A女性侵害云云。惟原判決 依據臺中榮民總醫院105年8月26日中榮醫企字第0000000000 號函,及臺大醫院雲林分院105年9月1日台大雲分資字第105 0000000號函內容,說明上訴人於104年6月6日之前,縱有攝 護腺病症,亦不會影響其勃起、射精之功能,A女所稱上訴 人對其為性侵害時有戴保險套,但上訴人生殖器要進入其陰 道時,軟軟的插不進去等情,應非屬不可能之事,而原判決 附表所示臺大醫院雲林分院、大林慈濟醫院函文等書證內容 ,均無法證明上訴人於本件行為時其生殖器確已無法勃起一 節,因認上訴人所辯其因攝護腺問題,生殖器無法勃起云云 為不足採等旨甚詳(見原判決第29頁第12行至第30頁倒數第 6 行)。並勾稽證人即上訴人之妻及女兒、陳新興、A女之 堂叔,暨A女之母等人之證述內容,以及行政院農業委員會 106 年11月21日農授糧字第0000000000號函文內容,對於上 訴人之妻及A女之堂叔所證述上訴人與其妻於104 年6月6日 均在A女之堂叔住處泡茶一節,何以不足以採信,暨上訴人 之女兒、陳新興、A女之堂叔之證述內容,如何不足以資為 有利於上訴人認定之依據,以及A女之母所稱案發當日即10 4 年6月6日下午,上訴人之妻來電要其摘取瓠瓜、金瓜,讓 上訴人帶回住處等情,何以可信,亦逐一闡述甚詳,因認上 訴人所辯其於104 年6月6日未前往A女住處一節洵不足採( 見原判決第17頁第15行至第23頁第14行)。從而,原判決對



於上訴人所持前開辯解何以不足採信,已斟酌卷內專業醫療 機構及行政院農業委員會函文等資料,以及上開證人之證述 內容,剖析論敘並說明其取捨之理由,核其所為之論斷,俱 與證據法則與論理法則無違。至A女之父於第一審雖證稱: 開會時A女之堂叔曾提及上訴人夫妻於104 年6月6日至其住 處泡茶等語,但其僅係聽聞A女堂叔之陳述,並未親自見聞 上訴人於該日確有至A女堂叔之住處,尚不影響原判決關於 上訴人於104 年6月6日前往A女住處等主要事實之認定。上 訴意旨置原判決明確之論斷於不顧,猶執其不為原判決所採 信之辯解,再事爭執,同非適法之第三審上訴理由。 ⒋證人A女父母之證詞固不能直接證明上訴人有對A女為強制 性交及強制猥褻之事實。然其等所述關於如何得知A女遭上 訴人性侵害之過程,及A女向其等陳述遭上訴人性侵害時之 態度、情緒暨相關情景,均屬其等親身經歷之事實,並非單 純轉述A女陳述之詞。其中A女之母於第一審證稱:上訴人 於案發之日即104年6月6日下午,確有前往A女住處2樓房間 教導A女課業,並將房門上鎖,待上訴人離去之後,其乃詢 問A女何以將房門上鎖及與上訴人在房間做何事,並向A女 佯稱有看到A女在房間之情形後,A女始向其母哭訴遭上訴 人撫摸胸部一節,核與A女指稱:上訴人於104 年6月6日下 午,在其2 樓房間教導功課,並摸其胸部,待上訴人離去之 後,其母親有問房門為何鎖起來,且說從房間落地窗那邊有 看到上訴人對其所做之事,其才哭著向其母訴說上訴人對其 所做之事等情相符。另A女之父於第一審證稱:其詢問A女 有關上訴人對其性侵害之事時,一直流淚等語。依上開證人 所述,A女原先未對其父母告知遭上訴人強制性交及強制猥 褻之犯行,嗣經A女之母追問後始吐露上情,足見其等並非 故意聯合A女串供以陷害上訴人;參以A女於陳述過程中哭 泣落淚,顯見其曾經歷令其驚恐且不堪之過程,均足以印證 A女之指證應非出於虛構。從而,原判決採用A女之父母所 為上述證詞作為A女指證為可信之補強證據,尚難指為違法 。上訴意旨執此指摘原判決採證不當,依上述說明,亦非合 法之第三審上訴理由。
⒌再原判決並未採用A女書寫之日記簿及審判外所繪製之上訴 人人像特徵圖,作為上訴人犯罪之證據。至A女於第一審審 理時當庭繪製之上訴人人像特徵圖,仍屬A女於審判中之書 面陳述,並非審判外之陳述,原判決採用A女於審判中所繪 製上開人像特徵圖,作為上訴人犯罪之適法證據,自難遽指 為違法。上訴意旨以該等證據資料無證據能力,指摘原判決 採證不當,尚非適法之第三審上訴理由。




⒍原判決以A女於第一審審理時當庭所繪製之上訴人人像特徵 圖,其內已詳繪出上訴人兩腿內側胯下靠近生殖器附近有多 顆紅色、黑色之斑點或痣,佐以法醫勘驗上訴人下體後所拍 攝之照片,亦顯示上訴人之下體兩側附近確有多顆紅色、黑 色之斑點或痣等情,再參酌人體兩腿內側胯下靠近生殖器之 處,乃個人極為隱私之處,倘A女並未親眼目睹,豈有知悉 上訴人極為隱私之處長有多顆斑點或痣之理,可見A女所指 稱上訴人脫其自身衣褲後欲以生殖器進入A女陰道一節堪信 為真,核其論斷與證據法則及論理法則無違。至卷附A女於 審判外所繪製之上訴人人像特徵圖(見偵字卷證物袋),亦 繪出上訴人兩腿胯下靠近生殖器附近有多顆紅色、黑色之痣 ,與A女於第一審所繪製之上訴人人像特徵圖,大致相符。 而A女所書寫日記簿內容(見偵字卷證物袋),或與A女等 證人所證不盡相符,惟此或係因A女年幼觀察、記憶能力較 弱,及書寫能力較差,或時隔較久,記憶模糊所致;暨縱認 前開個別諮商結案報告內容所附A女各次定期考查之成績及 學籍紀錄(見第一審密卷一第71至111 頁),顯示其於案發 前後學業表現正常,亦皆不影響A女指證上訴人本件主要犯 罪事實真實性之認定。是前開A女於審判外所繪製之上訴人 人像特徵圖、日記簿、A女各次定期考查之成績及學籍紀錄 ,均不足以影響A女等人證述內容之憑信性。上訴意旨執此 泛指原判決違法,要非合法之第三審上訴理由。 ⒎第三審為法律審,應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ,故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之適法理由。上訴人於原審未曾提出新聞報導截圖 及光碟,乃其於上訴本院後始行提出,顯係在第三審提出新 證據,依上述說明,同非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第221條、第224條所稱之「其他違反其(被害人)意願 之方法」,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思 自由者而言。於被害人未滿14歲之情形,參照聯合國「兒童 權利公約」第19條第1 項所定:「簽約國應採取一切立法、 行政、社會與教育措施,防止兒童(該公約所稱『兒童』係 指未滿18歲之人)…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏 忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨,以及 「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項:「每一兒童應 有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護 措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項: 「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規 定,自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人



意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體之 違反被害人意願之方法行為。若行為人與7 歲以上未滿14歲 之被害人非合意而為性交或猥褻,則基於對未滿14歲男女之 保護,應認該行為人對於被害人為性交或猥褻,所為已妨害 被害人「性自主決定」之意思自由,均屬「以違反被害人意 願之方法」而為,應論以刑法第222條第1 項第2款之加重違 反意願性交罪或第224條之1之加重違反意願猥褻罪。原判決 已於理由內敘明:A女於偵審中已證稱「被告(指上訴人) 摸我時我覺得有一點不舒服」、「功課寫到一半,姑丈說休 息一下,叫我去床上躺著,他躺在我旁邊,他說要幫我按摩 ,就摸我胸部」、「我不敢反抗」、「我沒辦法反抗」、「 他這樣摸我胸部,我覺得不開心」、「在他家樓上,他叫我 把衣服脫光光,他沒有說為什麼」、「他叫我躺在床上,說 要幫我按摩」、「姑丈對我做這件事,我有一點不開心」、 「姑丈叫我去樓上等他,沒有說為什麼」、「姑丈對我做這 件事我覺得有一點不舒服」、「(問:是因為他給妳文具, 所以妳有同意他把他尿尿的地方塞進去妳尿尿的地方嗎?) 沒有」等語,可見上訴人事前確未取得A女之同意或與其達 成合意,即逕行對A女為性交或猥褻行為,且由A女所證稱 「覺得有一點不開心、不舒服」等詞以觀,顯見A女亦無默 示同意上訴人對其為性交或猥褻行為之意思。至A女雖無反 抗或表示不同意之行為,惟尚難因此即遽認A女與上訴人已 達成「合意」為性交或猥褻行為之意思。是上訴人與7 歲以 上未滿14歲之A女既係「非合意」而為性交或猥褻之行為, 其所為自應成立刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14 歲之女子犯強制性交未遂罪,及同法第224條之1之對未滿14 歲之女子犯強制猥褻罪等旨甚詳(見原判決第32至35頁)。 是原判決已就上訴人與A女並非合意而為性交或猥褻之行為 ,以及上訴人本件所為何以違反A女之意願,詳細說明其認 定之理由,核其所為之論斷,於法尚無不合。況上訴人騙稱 要替A女按摩,卻撫摸A女胸部,予以猥褻,自難認雙方係 「合意」為之。而原判決如何綜合卷內A女不利於上訴人之 指證等相關證據資料,本於經驗及論理法則,認定上訴人有 本件強制性交未遂及強制猥褻犯行,已如前述,上訴意旨所 執A女曾主動坐在上訴人大腿上等情,縱或屬實,亦難據以 為上訴人有利之認定。上訴意旨謂上訴人未違反A女之意願 云云,而據以指摘原判決論斷不當,依上述說明,亦非合法 之上訴第三審理由。
㈢、其餘上訴意旨,均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不 適用何種法則或如何適用不當之情形,徒就原判決已明確論



斷說明之事項,暨其他不影響於判決結果之枝節問題,漫事 爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。揆之首揭說明,本件上訴為違背法律上之程式,予以駁 回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日

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參考資料