最高法院刑事判決 108年度台上字第2388號
上 訴 人 林寶環
吳聰奇
黃淑眞
共 同
選任辯護人 蔡世祺律師
何念屏律師
參 與 人 喜盈服裝有限公司
代 表 人 林寶環
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108 年5月21日第二審更審判決（107年度重上更一字
第3號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署101年度偵字第5926號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯規定 從一重論處上訴人林寶環、吳聰奇、黃淑眞共同犯商業會計 法第71條第4款之不為記錄致生不實各罪刑（各共犯4罪）， 另諭知參與人喜盈服裝有限公司（下稱喜盈公司）因上訴人 等犯罪所得之不法利益不予宣告沒收，固非無見。二、惟查：
㈠、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別 知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予 以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之 參考。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告。而法 院囑託機關鑑定時，準用第206條第1項之規定，受囑託之鑑 定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符 法定記載要件而具備證據資格，亦屬刑事訴訟法第159條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。至 於刑事訴訟法第278 條規定：「法院得於審判期日前，就必 要之事項，請求該管機關報告」，亦為關於調查證據之規定 ，其常有助於審判之進行，且有其必要，因此同法第279 條 第1 項乃規定為受命法官於審判期日前得處理之事項。惟該 管機關之書面報告如被提出於法院，性質上亦不失為傳聞證 據之一種，仍須符合第159條之1至第159條之5等傳聞證據例
外容許具有證據能力之規定，始賦予其證據能力。本件上訴 人等於原審已抗辯卷附財政部中區國稅局彰化分局105年5月 5 日中區國稅彰化銷售字第0000000000號函並無證據能力（ 見原審卷一第74頁），原判決以該函文關於喜盈公司逃漏營 業稅及營利事業所得稅之內容，係原審法院上訴審委請該分 局所核算，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，復審酌該函文係由專業機關人員本於其專業知識所 作成，具有證據能力，並依憑該等函文內容，認定上訴人等 本件逃漏稅捐之金額（見原判決第5 頁第11至28行、第24頁 倒數第2 行至第25頁第15行）。惟稽諸卷內資料，原審法院 上訴審於審判期日前以105年4月22日105中分東刑和103上訴 1910字第0000號函行文財政部中區國稅局，其主旨載敘「請 速查覆如說明二所示喜盈公司應補繳之逃漏營業稅總額等事 項」，並於說明欄敘明請求該局查明喜盈公司自97年1月1日 起至100年9月間所逃漏之各期營業稅、營利事業所得稅總額 ，並檢送該公司相關申報書各事項等旨，嗣經財政部中區國 稅局移請該局彰化分局辦理，該分局遂製作上開函文回覆（ 見上訴審卷二第85至88頁），依原審法院上訴審前開函文內 容以觀，顯係依刑事訴訟法第278 條規定，請求該管之稅務 機關報告喜盈公司本件逃漏之營業稅及營利事業稅總額，並 非囑託稅務機關鑑定，而財政部中區國稅局彰化分局所製作 之上開函文，亦無刑事訴訟法第206條第1項所定「鑑定之經 過及其結果」之內容可言，其本質上係針對法院之個案所為 覆函，屬傳聞證據，自應依刑事訴訟法第159條至第159條之 5 等傳聞法則規定，判斷其有無證據能力。乃原判決誤認前 揭覆函屬稅務機關之鑑定報告，而依鑑定之相關規定認具有 證據能力，並作為判斷喜盈公司本件逃漏稅捐金額之基礎， 其採證難謂適法。
㈡、刑事訴訟之審判係採行直接審理原則，事實審法院必須基於 自行調查之證據以為裁判，亦即採為判決基礎之證據資料， 必須經過調查程序，並顯現於審判庭為限，如此法院始能親 自接觸證據並踐行調查程序，而未假手他人，以形成正確之 心證。而法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則 之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他法院判決之認 定拘束，自亦不得以其他刑事、民事或行政訴訟確定判決所 為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定，否則無異假手 他人調查證據，與直接審理原則相悖，其所踐行之訴訟程序 ，即有違背法令。本件上訴人等於原審辯稱喜盈公司於97年 1月1日至100年8月31日期間內之銷貨收入，應以檢察官所查 扣門市營收日報表所示營業收入額為據，始符合真實等節，
並提出喜盈公司97年至100 年各年度日記帳、分類帳等資料 ，復執上開分類帳資料，辯稱：該等分類帳摘要欄所載內部 調貨交易紀錄，係虛增營業收入等情。惟原審對上訴人等此 部分有利之辯解未予採納，僅援引臺中高等行政法院104 年 度訴字第384 號判決之內容為指駁（見原判決第16頁第17行 至第17頁倒數第3 行），顯然受行政法院判決所拘束。而上 訴人等此部分辯解，攸關本件喜盈公司所逃漏營業稅、營利 事業所得稅金額等事實之認定，原審未自行本於法之確信， 依據卷證資料採證認事用法，與直接審理原則之本旨未合， 亦有可議。
㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本 院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。㈣、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決 提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法 行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，為避免沒收裁 判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於 上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成 裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執 行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應 及於相關之參與人財產沒收部分。本件上訴人等既對於本案 即原判決關於其等罪刑部分合法上訴，參與人喜盈公司之相 關沒收部分（即原判決諭知喜盈公司因上訴人等犯罪所得之 不法利益不予宣告沒收部分），雖未經上訴，仍為本案判決 上訴效力所及，而其依附之前提即前開本案判決部分既經本 院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關 於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁 判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於參與人喜盈公司之 相關沒收部分應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
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