最高法院刑事判決 108年度台上字第1732號
上 訴 人 連志岳
選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分
院中華民國108 年3 月26日第二審更審判決（106 年度重上更（
三）字第4 號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署96年度偵字第47
79號、第5006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連志岳部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 理 由
一、本件原判決事實認定略為：上訴人連志岳於民國93年間，係 花蓮縣壽豐鄉公所秘書，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，竟與該公所建設課技士 張治國（已經原審判刑確定），基於圖利犯意聯絡，於同年 12月27日，在經辦「壽豐鄉公所辦公廳舍及週邊設施改建工 程委託專案管理（含監造）技術服務案」（下稱專案管理標 案）簽呈上，故意未依規定進行議價，終使台典工程顧問股 份有限公司（下稱台典公司）獲得不法利益新臺幣（下同） 13,973元等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑 判決，改判仍論處修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 對主管事務圖利罪刑（遞依貪污治罪條例第12條第1 項、刑 事妥速審判法第7 條減輕其刑），並為相關從刑之諭知，固 非無見。
二、惟查：
㈠屬於特別或專門知識經驗之事項，必須具有特別或專門知識 經驗者，始足以正確判斷，此即刑事訴訟法鑑定制度所由設 計之本旨。倘事實審法院認為鑑定結果，有欠明瞭或不完備 者，自應指明具體情況，命鑑定人以書面或言詞補充報告、 說明，甚或命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，以期周詳 、正確，觀諸刑事訴訟法第206 條第3 項、第207 條規定即 明。又審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有 關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基 於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實及適用法 律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調 查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事 訴訟法第379 條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據未
予調查之違法。
原審囑託財團法人台灣舞弊防治與鑑識協會，鑑定台典公司 自花蓮縣壽豐鄉公所，領得本件「專案管理標案」款項，經 扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，馬秀如教授鑑定結果 ，認餘額僅為13,973元。惟該鑑定報告第16頁第1 段，關於 計算之基準載敘：台典公司之技術服務案，於93年底得標， 服務項目包括監造，因須待承隆公司承造之辦公大樓新建工 程（按係系爭「專案管理標案」所依附之本體興建工程）完 工，鄉公所驗收完畢，才能告結束，故不宜只考量承接合約 之該年（94）年之績效而已，至於鄉公所新建工程案，於94 年1 月間開標，「95年2 月28日完工」，跨94及95年2 個年 度，故台典及承隆二家廠商於94年及95年度都賺得利潤。前 述95年度之工程期間，並非全年至12月31日，而於2 月28日 即告結束，惟本鑑定人無法取得該年2 月28日止之利潤數據 ，只得使用95年全年之數據，因此本鑑定人估計「技術服務 案」及「辦公大樓新建工程」兩標案之不法所得，係採用94 與95二年之平均利潤等語（見更三審卷二第53頁）。惟本件 工程實際完工日係「96年3 月30日」（見東機組A1卷第 185 頁、壽豐鄉公所結算驗收證明書），果若無訛，則鑑定報告 似將「預定完工日期95年2 月28日」誤為實際完工日，是否 影響計算本件不法利益的結果？詎原判決逕略以：台典公司 於案發後（96年10月間移送檢察官偵查），始有部分營業成 本支出，且96年營業稅各相關事項申報，台典公司為趨吉避 凶，所申報之支出等各項數據難信客觀，認本件台典公司不 法獲利金額計算，如加入96年數據計算平均稅後純益，又無 有效支出憑證等明確資料可供檢查，自非所宜；至於台典公 司係在94至96年間，扣除稅捐後領取1,838,490 元，（鑑定 報告）僅以94、95年之平均稅後純益率0.76% ，「究其原因 」要為在無客觀有效支出憑證為計算根據之情形下，改以相 對較為客觀之94、95二年平均稅後純益為計算之基準…且鑑 定報告業已注意本件專案管理工程款（分94、95、96共3 年 ）領取情形等語（見原判決第20頁倒數第7 行至第21頁第15 行）。惟觀諸鑑定報告意旨，似未敘及上情，實情如何，允 宜命鑑定人補充、說明，原判決逕自認定，致上訴意旨得執 以指摘，難昭折服。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自 由心證而為判斷，但此項自由判斷職權之運用，仍應受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配，非可恣意為之，觀諸刑 事訴訟法第2 條第1 項、第155 條第1 項規定即明。又認定
犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎。
經查，91年5 月3 日公布之「機關委託技術服務廠商評選及 計費辦法」第17條第1 項規定：建造費用百分比法適用於性 質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及 難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以 下酌定之。亦即，前開附表所列之百分比係上限，招標機關 仍須視具體標案，在各該表定百分比以下，酌定實際費率。 觀諸本件工程之招標文件中，關於系爭專案管理標案「公開 評選規劃、監造須知」乙節，載明：「捌、規劃、監造酬金 ：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據 委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服 務建造費用百分比法內容，『雙方議定之』。」似謂本件標 案服務費用計算依據，以上揭辦法之百分比法作為基礎，再 由雙方「議定之」。又稽諸原審共同被告張治國93年12月27 日的簽呈，其內記載「…擬准依原公告稿第十四條預算金額 ：工程專案管理技術服務費百分比計價抑（誤載為『仰』） 是另訂底價辦理議價」，簽呈前段似摘錄自系爭招標文件； 而上訴人批示「本案採限定性招標，應以工程專案技術服務 費百分比計價始符合原案精神」（簽呈原稿，含計費辦法附 表一、四影本附於證物編號1 冊內；影本見更一審卷三第29 0 頁），揆其旨意，似與壽豐鄉公所主計鍾苗銘所簽具意見 （略以）：「本案招標文件須知第捌點規劃、監造酬金委託 廠商承辦技術服務費用之計算…雙方議定之，故本案請承辦 人依招標文件須知辦理。」（以上招標文件、法規相關內容 見扣案證物編號20冊內）尚無齟齬。稽諸上揭辦法既已明定 ，招標機關須視具體情況，在各附表百分比以下酌定（是否 即為議價程序之一？）；系爭招標文件又載明由雙方議定， 則上訴人之簽呈批示，是否即已否決「議價」？於張治國及 上訴人雙方各執一詞之際，允宜探求真意，詳查、慎酌，以 昭折服。
㈢公務員貪污圖利罪，一如其他多數犯罪，以行為人具有犯罪 故意為必要構成要件，尤其此罪構成要件中，尚定明「明知 」二字，乃以直接故意為限。而公務員執行公務，無論屬公 權力強制作為，或給付行政運作，或公共事務處理，皆攸關 政策之釐定、實踐，經常必須審時度勢，因著人、事、時、 地、物而通權達變，有時不免難以周全，於此情況下，縱然 所為建言或決定，非屬上策，或僅為中策，甚或下策，若具 客觀上之正當或必要性，尚無逕以刑事責任相繩之餘地。司
法機關在辦理公務員貪污案件時，允宜尊重行政機關的裁量 權，亦即，行政的歸行政，刑事的歸刑事，雖然有時二者兼 具，卻有釐清妥處，正確用法的職責。申言之，在行政機關 人員裁量權合理行使範圍內，司法機關尚無從單憑主觀或執 持某角度，審究令負刑事責任。
上訴人辯稱：台典公司承包系爭壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊 設施改建工程的「專案管理標案」，最後結算純益是「負2. 57% 」（見更三審卷二第102-1 頁背面），資為其不符合貪 污圖利係結果犯之情形，為原審所不採（見原判決第20頁下 半部分），並依上揭鑑定意見，認定台典公司獲取不法利益 13,973元（見原判決第5 頁倒數第10行），但衡諸上揭犯罪 法定刑為有期徒刑部分5 年以上，屬相對重罪刑，如謂上訴 人基於直接故意，明知而甘犯重典，僅為此戔戔之數，是否 符合客觀的經驗法則、論理法則？既然如此小數，宣處有期 徒刑1 年6 月，是否符合一般的國民法律感情？ 系爭本件新建大樓，似非鄉公所之經常經辦業務，相因應之 系爭「專案管理標案」，似亦非壽豐鄉公所專業及人力所能 承擔。原判決認定「原預算」金額為1,125,000 元（按依張 治國93年11月 9日之簽呈說明二載：「本工程合計『總經費 』伍仟參拾壹萬壹仟元整。『預估』：監造費壹佰壹拾貳萬 伍仟元整…工程管理費柒拾貳萬伍仟元整…自辦費合計貳佰 壹萬伍仟元整、總經費減自辦費為工程費…」，似為「預估 」而非預算，且此預估，未及系爭「建築工程委託規劃監造 契約書」第4 條所規定之規劃及可行性評估之諮詢及審查、 設計之諮詢與審查、招標發包之諮詢及審查、施工督導與覆 約管理之諮詢及審查等多達49個細項〈見東機組A1卷第77頁 、更二審卷一第266 頁至第269 頁〉），基層人員江郁芳（ 更名為江芷葳）於上網公告時，誤繕為 1,500,000元（本件 是限制性招標，江員誤上公開招標網站，因於「預算金額是 否公告」欄，載明「否」，公共工程委員會網站，乃未對外 揭示該誤繕之底價，但鄉公所內部列印之公開招標公告仍有 該誤繕金額之記載〈見第一審卷五第 155頁〉），即便如此 ，卻僅有台典公司1 家參與投標，究竟是否係因該工程所在 的壽豐鄉，屬臺灣地區東部偏地，當時工商業尚不夠發達， 利潤又微薄，本地廠商無競標意願，外地廠商更因交通等考 量而卻步？有無當地或鄰區類此工程之同業公會，足以釋疑 ？依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第13條規定 ：「機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視 技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形， 就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一、服務成本加公費
法。二、建造費用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法 。四、總包價法或單價計算法。依前項計算之服務費用，應 參酌一般收費情形核實議定。」此4 種方式，是否僅能擇一 ，或允許併用，甚或混用？當待主管機關說明。尤以該辦法 第11條第1 款（優勝廠商為一家者，以「議價方式」辦理） 與第13條之規定，在實際運作上，如何操作？特別是所稱「 議價」，如何進行？在案發前後乃至目前，有無實例、相關 函示或作業守則供經辦人員參酌？允宜再向主管機關詳查。 而系爭工程招標文件中，所載「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍 及周邊設施工程改建工程公開評選規劃、監造須知」，載明 ：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其 服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法 之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，『雙方 議定之』。」（見扣案證物編號20建築工程委託規劃監造契 約之相關附件；影本見更一審卷三第 273頁內）既有百分比 ，又有議價，似見模稜兩可，究竟真意如何？
尤其，原判決認定建設課長吳勝連與張治國疏未發覺，台典 公司投標金額「工程發包後扣除稅額保險費之5.5%」，已經 超過「原預算」1,125,000 元，故衍生後續所謂簽約前更改 契約內容情事（見原判決事實欄四、）。惟依卷證顯示，張 治國交給台典公司用印之系爭「建築工程委託規劃監造契約 書」第7 條第1 款，係載：規劃、監造酬金為：500 萬以下 3.85% 、超過500 萬至2500萬部分3.3%、超過2500萬至1 億 元部分2.75% （見更一審卷三第288 頁）；台典公司負責人 林志誠（已經原審判決無罪確定）收受後，認為酬金過低； 嗣雙方簽訂契約之第7 條已變更為：委託酬金為：㈠規劃與 可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查部分：3 億 元以下部分1. 9% ；㈡建築物施工監造部分：500 萬以下3. 2%、超過500 萬至2500萬部分2.7%、超過2500萬至1 億元部 分2.3%（見扣案物編號20；影本更一審卷三第289 頁）。上 情與林志誠在偵查中稱：「1,500,000 元是不夠的」，且要 求須另給付規劃費（見偵卷第4779號第256 、257 頁）等語 ，似無不符。則簽約之前，似就委託酬金之費率金額，曾經 有退讓、折衝，此舉與「議價」精神是否相符？又本件採購 案於執行上，有無時間壓力？如何善後？縱然不採主計人員 建議的付酬方式，是否仍屬身為上級長官之行政裁量權範圍 ？攸關上訴人是否構成犯罪之重大利益，原審未遑詳查，並 於理由內充分說明，猶嫌查證未盡及理由欠備。三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。 原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可
據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分，具有撤銷發回更 審之原因。至於原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基 於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日