智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 陳世昌
黃靖倪
共 同
選任辯護人 方文賢律師
上列上訴人因食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣臺南地方法
院107年度重訴字第24號中華民國108年8 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第10352號、第10403
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於黃靖倪部分撤銷。
二、黃靖倪共同犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段有 同法第十五條第一項第七款之販賣攙偽或假冒食品罪，處有 期徒刑肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪 所得新臺幣陸佰玖拾貳萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
三、其餘上訴駁回。
四、陳世昌緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、陳世昌為「小叮噹羊乳」（址設臺南市○○區○○路0段000 巷0○0號，該址為一般民宅並未辦理商業及工廠登記）之創 辦人及負責人，黃靖倪為被告陳世昌之妻並擔任「小叮噹羊 乳」之會計，2 人共同從事羊乳及其調製乳品之製造與販售 。渠等明知對於食品之製造、調配、包裝、貯存、販賣，不 得有攙偽或假冒行為，並應於商品流通進入市場時，在商品 外包裝上，將其名稱（產品名）、製造者、販賣者、或原料 名等內容據實標示，藉由商品品質之正確標示，維護商品品 質與標示內容之一致性，使購買之消費者得依據商品之品質 標示，認識其等所製造、調配、包裝、販賣之羊乳的內容物
成分，以保障消費者之消費權益。詎渠等為降低生產成本以 牟取不法獲利，竟共同基於意圖為自己不法之所有，以製造 、調配、包裝、貯存、販賣攙偽或假冒食品，並就商品之品 質為虛偽標記，而詐取財物之犯意聯絡，自民國102年6月21 日迄107年3月27日止，由陳世昌分別向不知情之「豐德牧場 」購入新鮮羊乳，及向「立高食品行」、「富美食品原料行 」購入全脂或脫脂牛奶奶粉、奶精等原料，復由黃靖倪製作 配方表，而由陳世昌及黃靖倪在上址共同以附表一編號1、2 暨27至36號所示之扣案工具，將上開原料（即附表一編號23 至25）及食品添加物調製為附表二所示各式口味、不含羊奶 成分或混有牛奶成分之羊乳或調味乳，並由陳世昌將上開乳 品倒入填充機填充、分裝至玻璃瓶，黃靖倪則於瓶口蓋上紙 蓋、包覆塑膠封套，將成品放入蒸爐、冷藏機貯存預備出售 ，於週一至週五每天約500瓶，寒、暑假期間約300瓶，星期 六、日一天約200瓶，每月公休2日，再由陳世昌於分裝之瓶 蓋、廣告傳單上標示「100%全羊乳」、「保證百分之百純正 羊乳」、「自營牧場、自產自銷」廣告字樣，以每瓶新臺幣 （下同）23元、25元或26元之價格沿街推銷、招攬客戶、販 售予如附表三編號1、2所示被害人（編號2 之陳淑樺、董春 美二人除外）及其他不特定之消費者，而以此方式使訂購之 消費者陷於錯誤，誤認上開乳品為純正羊乳而訂購並交付款 項，渠等並僱用不知情之員工○○○、○○○負責配送乳品 、收取訂購款項，以及僱用不知情之○○○負責清洗回收之 瓶罐。嗣經法務部調查局協同臺南市政府衛生局人員持臺灣 臺南地方法院核發之搜索票，於107年3月27日上午3 時許， 前往上址執行搜索，當場扣得附表一所示之物，復將查扣如 附表二之乳品送驗，而查悉上情。
二、案經臺南市政府衛生局函送、法務部調查局臺南市調查處移 請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、供述證據之證據能力認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項 及第159條之5分別定有明文。本案被告以外之人於審判外之 陳述，即證人○○○、○○○於警詢及檢察官訊問時所為之
陳述及證述（臺南市調查處卷〔下稱警卷〕第26至27頁、第 29至30頁背面、臺南地檢106 年度他字第4608號卷〔下稱他 字卷〕第121至125頁），業經本院於準備程序期日提示並告 以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本 院卷第161至163頁）。揆諸前揭規定，證人○○○、○○○ 前揭供述均有證據能力。
二、非供述證據之證據能力認定：
按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，及從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4 第1款、第2款定有明文。本院以下援引之非供述證據，其中 倘證物為文書部分，已依刑事訴訟法第164條第2項規定，踐 行調查證據之程序，經向被告、辯護人及檢察官提示或告以 要旨，且被告、辯護人與檢察官均不爭執證據能力，並均同 意作為證據（本院卷第151至161頁）。本院審酌該等書證作 成時之狀況，並無不當或證據容許性明顯過低之瑕疵，依刑 事訴訟法第159條之4、第159條之5第1 項規定，自得作為證 據。
貳、實體事項：
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
（一）被告陳世昌、黃靖倪分別於偵查、原審準備程序及審理中 之自白（他字卷第185、189頁、原審卷一第237 頁、原審 卷三第258 頁）與本院準備程序及審理中之自白（本院卷 第149、383頁）。
（二）供述證據如下：證人○○○於警詢及偵訊中之供述及證述 （警卷第26至27頁、他字卷第121至125頁）；證人○○○ 於警詢及偵訊中之供述及證述（警卷第29至30頁背面、他 字卷第121至125頁）。
（三）非供述證據如下：
⒈臺南市政府衛生局107年0○00○○市○○○○○00000000 00號函暨檢附之①小叮噹羊乳照片、②衛生福利部食品藥 物管理署107年2月21日FDA研字第1079004554 號檢驗報告 書（臺南地檢107年度警聲搜字第334號卷〔下稱警聲搜卷 〕第9至11頁）。
⒉臺灣臺南地方法院107年聲搜字296號搜索票2 紙（受搜索 人：陳世昌、黃靖倪）、法務部調查局臺南市調查處搜索 扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及保管書（警 卷第40至48頁）。
⒊臺南市政府衛生局107年0○00○○市○○○○○00000000 00號函暨檢附之①檢驗結果報告、②食品抽驗物品收據、
臺南市政府衛生局107年0○0○○市○○○○○000000000 0 號函、法務部調查局臺南市調查處數位證據檢視報告（ 警卷第49至70頁）。
⒋臺南市政府衛生局107年0○00○○市○○○○○00000000 00號函暨檢附之臺南市政府農業局104○0○00○○市○○ ○○0000000000號函、臺南市政府衛生局104年0○00○○ 市○○○○○0000000000號函暨檢附之資料（臺南地檢10 7年度警聲扣字第8號卷〔下稱警聲扣一卷〕第61至69頁） 。
⒌臺南市調查處之調查報告1 份（他字卷第71至72頁）、臺 南市政府衛生局107年0○00○○市○○○○○0000000000 號函（他字卷第255至257頁）、財政部南區國稅局107年4 月30日南區國稅安南銷售字第1070481533號函暨檢附之① 營業稅違章核定稅額繳款書、②營業稅違章補徵核定通知 書（他字卷第295至301頁）、臺南市政府衛生局107年5○ 00○○市○○○○○0000000000 號函（他字卷第331頁） 。
⒍臺南市調查處107 年度保管字第1159號扣押物品清單（臺 南地檢107 年度偵字第10403號卷〔下稱偵二卷〕第9至11 頁）、原審107年度南院保管字第733號扣押物品清單（原 審卷一第205至209頁）及扣案如附表一所示之工具、原料 、羊乳產品等物。
（四）經核被告陳世昌、黃靖倪之任意性自白，均有前揭供述證 據及非供述證據可資佐證，足認被告二人上開任意性自白 確與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告二人違反 食品安全衛生管理法、商品虛偽標記及詐欺取財罪等犯行 ，堪以認定，應依法論科。
二、本案適用法律及論罪之說明：
（一）按食品安全衛生管理法於103年2月5日修正公布第49條第1 項之攙偽或假冒罪，該條項於64年1 月28日制定公布時， 原規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列 第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構 成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1 項，增訂 以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日並 修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移 列第49條第1 項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成 要件，並分別於第2、3項規定，有各該條行為致危害人體 健康、因而致人於死者，加重其刑。觀之食品安全衛生管 理法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程，就是否以「 致危害人體健康」為犯罪構成要件，曾有不同之規定，惟
現行法顯為危險犯之立法形態。又抽象危險乃立法者將一 些被認為對法益具有「典型危險」之行為，擬制為有該行 為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認有 其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判 者再為實質判斷危險是否存在（最高法院105 年度台非字 第213 號刑事判決意旨參照）。再者，依立法院102年6月 19日修正公布食品安全衛生管理法第15條第1項第7款「攙 偽或假冒」罪之修法說明為：「業者有本法第15條第1 項 第7 款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以 識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食 品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以 刑事責任，以收嚇阻之效」。故解釋上，祇要行為人有同 法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為，即成立本 罪，且本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益 ，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，即 有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。
（二）所謂「攙偽」（食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規 定攙偽）即「不純」，指在真實的成分外，另加入未經標 示的其他成分混充；「假冒」（食品安全衛生管理法第15 條第1項第7款規定假冒）即指「以假冒真」，缺少所宣稱 的成分而言。核被告陳世昌、黃靖倪將羊奶攙入牛奶奶粉 、奶精等原料混充或以牛奶奶粉沖泡假冒為純正羊乳之製 造、調配、包裝、貯存或販賣行為，已該當於食品安全衛 生管理法第49條第1項所指之同法第15條第1項第7 款之「 攙偽或假冒」行為，且具立法者擬制之抽象危險，自應論 以違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7款而犯同法第 49條第1 項前段之販賣攙偽或假冒食品罪。被告係以攙偽 或假冒方式製造、調配、包裝、貯存、販賣羊乳，因販賣 之危害性大於製造、調配、包裝、貯存行為，故該等製造 、調配、包裝、貯存行為應為販賣之前階段行為，已為販 賣行為所吸收，僅論以該項之販賣攙偽或假冒食品罪。又 渠等明知所產製者為攙有牛奶成分或完全沒有羊乳成分之 假冒羊乳，仍意圖欺騙他人，於瓶蓋上標記為「100%全羊 乳」及於廣告傳單上載明保證百分之百純正羊乳等字樣而 販賣，致消費者陷於錯誤而購買，核渠等所為，均係犯刑 法第255條第1項之商品虛偽標記罪、刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。被告就前揭販賣攙偽或假冒食品、商品虛偽 標記及詐欺取財等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。又被告利用不知情之員工○○○（原判決誤載 為○○○）、○○○、○○○等人為本案上揭犯行，均係
間接正犯。
（三）被告陳世昌、黃靖倪自102年6月21日起迄107年3月27日止 ，對於不特定消費者前後多次就所販賣之羊乳為虛偽標記 、攙偽或假冒及詐欺取財之多次行為，均係基於同一目的 ，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬 接續犯，各應僅論以一罪。按刑法上一行為而觸犯數罪名 之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予 以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或 局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後 ，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其 間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競 合犯論擬。而食品安全衛生管理法禁止攙偽、假冒行為及 禁止商品虛偽標示，其立法目的在於食品之成分標示須與 實體內容一致，以維護國民健康及建立食品消費秩序，而 刑法詐欺取財罪則側重財產法益之保護，二者構成要件及 保護法益並非同一，然有上揭「同一行為」之情形，自得 論以想像競合犯。是以，被告以一行為觸犯刑法第255 條 第1項之商品虛偽標記罪、同法第339條第1 項之詐欺取財 罪、食品安全衛生管理法第49條第1 項前段之販賣攙偽或 假冒食品罪，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，自 應依刑法第55條前段規定，從一較重之食品安全衛生管理 法第49條第1項前段之販賣攙偽或假冒食品罪處斷。（四）上訴意旨略以：被告係因羊乳保存不易，易生腥味而影響 口味，而以購入價格非低之食用性牛奶粉按15％之比例加 入羊乳調製，以達抑制羊乳腥味之效果，其成份顯非不法 添加物，實質上對人體本屬無害，對比其他假油、假酒之 不法案件，可知其等犯罪情節顯屬輕微；且被告販售地區 均在臺南市安南區之偏遠郊區，營業規模甚小，獲利十分 有限，復未藉此獲取暴利等情，自應論以食安法第49條第 1項後段之「情節輕微」，而原審竟論以食安法第49條第1 項前段之重罪，實有違平等原則、比例原則（本院卷第57 至60頁、第175頁、第203頁）等等。惟查： ⒈參諸食品安全衛生管理法第49條於103 年12月10日修正公 布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1 項後段增訂 情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「 違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律 處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者
，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。…原條 文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」足認本罪為 抽象危險犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而 有依情節輕重異其刑度之節制規定（最高法院105 年度台 非字第213 號刑事判決意旨參照）。是以，違反食品安全 衛生管理法第15條第1項第7款規定者，原則應依同法第49 條第1 項前段規定論處，僅於「情節輕微」時，例外以同 條項後段規定論處。而所謂「情節輕微」，屬不確定法律 概念，適用上應參酌前述立法理由於個案中綜合判斷，而 非僅考量行為人所添加之物質是否會危害人體健康或有危 害之虞。
⒉查本案被告所製造、販賣之攙偽或假冒羊乳，自102年6月 21日起至107年3月27日查獲日止，銷售數量為平日週一至 週五每天約500瓶，寒、暑假約300瓶，星期六、日一天約 200瓶，每瓶售價約23至26元，每月公休2日，業據被告於 原審審理時供承甚明（見原審卷三第258至259頁），且渠 等在前揭自宅從事製造、販賣羊乳，並僱用2名送貨員及1 名洗瓶婦，販賣區域主要在臺南市安南區等處，販售對象 為一般民眾，並製有廣告單招攬生意，除據被告供承在卷 ，並有如附表一編號4、7、8 所示之廣告傳單、客戶資料 及帳冊等可佐，復據被告於偵查中供承每月大約獲利20萬 元（他字卷第185、189頁）。是依卷內資料，固無證據證 明渠等攙偽或假冒之羊乳有足以危害人體健康之虞，然衡 其製造規模、生產數量、販賣期間、銷售區域及獲利所得 等情節，均具有相當之規模，且販售地區遍及臺南市安南 區各鄉鎮，與一般小本經營生意者非可比擬，實難認被告 所犯情節尚屬輕微，自非屬食品安全衛生管理法第49條第 1 項後段之「情節輕微」，上訴意旨認被告所為應符合同 條項後段之「情節輕微」，並無可取。至於上訴意旨認對 比其他假油、假酒之不法案件，本案應屬情節輕微云云， 然此事涉不同案件之情節標準，且與各該行為人之犯罪目 的、手段、態樣、法益侵害等因素各異，自無從比附援引 ，附此敘明。
三、科刑之說明（兼論駁回上訴及緩刑之理由）：（一）爰審酌被告陳世昌為「小叮噹羊乳」之創辦人及負責人， 被告黃靖倪為被告陳世昌之妻並擔任會計，二人共同從事 羊乳品製造與販售等行為，本應依據相關法令規範標示、 販售乳品，然其等不思依循正途賺取財物，竟意圖增加利 潤，在加工羊乳產品中攙偽加入牛乳混充，或以牛乳假冒 羊乳，復為不實之商品品質之標記，攙偽、假冒純羊乳出
售，使不特定消費者誤認為純羊乳而購買，牟取不法所得 ，不僅造成消費者之財產損失，且在未符合良好衛生條件 之自宅內生產摻混之假冒羊乳，徒增無辜消費者對於食品 安全之疑慮與恐慌，並打擊民眾對食品安全之信心；惟衡 及被告陳世昌、黃靖倪犯後始終坦承犯行，並賠償如附表 三所示被害人之部分損害，堪認犯後尚有悔意，併審酌被 告黃靖倪未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行 良好，被告陳世昌5 年內無前科，素行尚可，此有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽（本院卷第341至 357 頁），再參酌被告陳世昌為高職夜校畢業，前為「小 叮噹羊乳」負責人，現任房仲業，需撫養配偶、成年子女 ；被告黃靖倪為高職畢業，現在賣場工作，有配偶、成年 子女等家庭生活經濟狀況，暨渠等販賣期間長達近五年之 久、販賣地區遍及臺南市安南區各鄉鎮、被告黃靖倪係聽 命於其配偶即被告陳世昌之指示而共同從事製造或販賣攙 偽或假冒之羊乳等一切情狀，量處被告陳世昌仍如原判決 主文所示之刑、及量處被告黃靖倪如本判決主文第2 項所 示之刑。
（二）上訴意旨略以：被告自警詢、偵查迄審理期間均坦承犯行 ，且自偵查開始其等名下不動產及帳戶即遭法院裁定扣押 及凍結，並未脫產，且迄今已與如附表三所示之被害人達 成調解賠償，雖無法與所有被害人達成和解，然仍無礙於 被告積極彌補被害人損失之決心，且被告黃靖倪並無犯罪 前科，素行良好；被告陳世昌雖有前科，然於本案前之 5 年內，並無任何不法犯行，素行尚可。又因被告之犯行輕 微，所經營「小叮噹羊乳」已停業，被告陳世昌目前以房 仲為業，收入不穩定，被告黃靖倪於賣場工作，收入有限 ，其等尚須扶養父母、子女，家計陷入困窘，客觀上足以 引起一般同情，應參酌刑法第57條、第59條規定，予以從 輕量刑並宣告得易科罰金等等（本院卷第60至62頁、第17 7頁）。然而：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職 權自由裁量之事項。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁 量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂 違法（最高法院109年度台上字第992號刑事判決意旨參照 ）。
⒉經查，被告為節省成本並牟取私利，竟以製造及販賣攙偽 或假冒之羊乳為業，並欺騙不特定消費者，依其犯罪情節 ，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情 輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑； 又原判決就被告陳世昌量處有期徒刑6 月，已詳細敘明以 被告犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重 應審酌之事項（包括其犯行所生危害、惡性、犯罪情節、 生活狀況及犯後態度等一切情狀），並無理由不備，且無 濫用量刑職權之情事，自難指為違法。至於被告所犯食品 衛生管理法第49條第1 項前段之販賣攙偽或假冒食品罪， 其法定刑為7年以下有期徒刑，與刑法第41條第1項「最重 本刑為5 年以下有期徒刑」之規定不符，自不得易科罰金 。從而，上訴意旨認應參酌刑法第57條、第59條規定，給 予被告從輕量刑並宣告得易科罰金，並無理由。（三）按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣 告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代 刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性 之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔 離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則 應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀 求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別 施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療） ；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離， 行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑 罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足 ，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監 執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而 行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院 為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷 ，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道， 法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75 條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是 觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行 為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩 刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性 （最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。次 按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」刑法第74第1 項 定有明文。
（四）本案被告陳世昌雖於84年間曾因妨害自由案件經法院判處 有期徒刑5月並易科罰金執行完畢，然於5年內並無犯罪前 科；被告黃靖倪之前均未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告（本院卷第341至357頁），其等所為攙偽、假冒純羊乳 出售，使消費者可能對於乳製品之品質及安全衛生產生疑 慮與恐慌，固應予非難，惟審酌「小叮噹羊乳」現已停業 ，且被告所攙偽及假冒之原料乃一般可食用之牛奶奶粉， 依被告供述目的之一乃為去除羊乳臊味之效果，並無證據 顯示有害於人體或健康，而被告犯後迭於偵查、原審及本 院審理時，始終對於上揭犯罪事實坦承不諱，事後亦分別 與附表三所示部分之被害人達成調解賠償，足認其等確有 悔悟之意，其等經此教訓，應知所警惕，信無再犯之虞， 且公訴檢察官亦當庭表示如被告符合緩刑要件，則同意給 予緩刑之宣告等語（本院卷第387 頁）。本院審酌上情， 認被告二人前開所宣告2 年以下有期徒刑之刑，均以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1、2 款規定，分別 諭知被告黃靖倪緩刑3年、被告陳世昌緩刑4年，以啟自新 。
（五）再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款 事項：向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二 百四十小時以下之義務勞務。」，刑法第74條第2項第5款 定有明文。被告二人經本院宣告緩刑，業如前述，然為深 植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當 與所生危害，爰依前揭規定，併宣告其等應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，由被告陳世昌提供100 小時之義務勞務、被 告黃靖倪提供60小時之義務勞務，並均依刑法第93條第 1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其等於 緩刑期間徹底悔過。另依刑法第75條之1第1項規定，如違 反所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，併予說明。四、沒收之說明（兼論駁回上訴之理由）：
（一）附表一所示之扣案工具及物品：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項之本文定有明文 。
⒉如附表一編號1 至18、22至36所示等物，均係被告陳世昌 、黃靖倪所有，且為其等共同犯本件違反食品安全衛生管 理法、詐欺、商品虛偽標記等罪所用或預備之物，爰依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。至於附表一編號19至21所 示之物，並無證據顯示為被告2 人供本件犯行所用之物， 均毋庸宣告沒收。
⒊如附表一編號37至38所示之羊乳產品，為犯罪所生之物， 惟因已屆有效期限或變質，而由臺南市政府衛生局全部銷 燬等情，有臺南市政府衛生局107年0○00○○市○○○○ ○0000000000號、107年5月11日南市衛食藥字第10700776 25號函各1份（他字卷第255至257、331頁），並無再用以 犯罪之可能，因此無宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。（二）犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按為避免被告因犯罪而 坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任 何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非 刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則不 僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外 剝奪所得，更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須思考承 受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆 會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相 契合，是刑法第38條之1 於其立法理由中已揭示利得沒收 係採「總額原則」，認基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯 罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得 並不扣除其支出之犯罪成本，從而為販賣本案乳品而支出 之成本，自均在利得沒收範圍內。查本案被告所販賣如附 表二之新鮮羊乳（原味）、新鮮羊乳（寡糖口味）均為攙 偽之羊乳，新鮮羊乳（巧克力口味、麥芽口味、草莓口味 、卵磷脂口味）則為假冒之羊乳，縱被告有加入真正羊乳 而有支出生產成本，然依刑法第38條之1 之立法意旨，諭 知沒收犯罪所得時，無庸扣除成本，合先敘明。 ⒉又「有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高 法院業於104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、參考 先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就 各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對 犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際 情形而為認定。」、「至於共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定
，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜 合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之 。」，以上有最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨 可資參照。另依食品安全衛生管理法第49之1 條規定，犯 本法之罪，其犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之。
⒊經查，關於被告販賣攙偽及假冒羊乳的數量、價格，被告 陳世昌於警詢時供稱：每瓶25至26元，週一至週五每日生 產約600至700瓶，週六與週日每日生產約300至400瓶等語 （警卷第2頁）；於偵查中供稱：星期一至五約700瓶，星 期六、日約3、400瓶等語（他字卷第188 頁），於原審審 理時供稱：寒、暑假會比較少，差不多一天300 瓶，如果 不是寒、暑假，一天大約500瓶，星期六、日約一天200瓶 ，因為有新舊客戶，一瓶約23至26元，每月公休2 日等語 （原審卷三第258 頁）。被告黃靖倪於警詢時供稱：每瓶 180cc羊乳，自104年起漲價為26元，但舊客戶按調漲前24 元收費，每日各種口味的羊乳產品產量約600 多瓶等語（ 警卷第15頁）；於偵查中供稱：每日製作數量約700 瓶等 語（他字卷第184 頁）；於原審審理時供稱：被告陳世昌 說的數量是平均數，他說的正確，因為每天狀況真的都不 一樣，每日平均約賣500 瓶羊乳，剛開始都是從23元開始 賣起，就算寫25元，也是只跟客戶收23元等語（原審卷三 第259 頁），可知被告二人對於販賣攙偽或假冒之羊乳的 數量、價格，先後有不同的說法，在認定上顯有困難，故 本院採其等最有利之供述作為估算認定之依據，亦即計算 自102年6月21日起至107年3月26日（107年3月27日即被查 獲，該日不列計）止，102年6月份扣除每月2 日公休日， 及從該月21日才列入犯罪所得計算，故該月有8 日之營業 日，其餘每月均以30日減2 日，即28日計算營業日，另將 營業日分為星期六、日之營業日8日（每日200瓶計算）及 週一至週五之一般營業日20日（每日500 瓶計算），寒暑 假一天為300 瓶，而羊乳以一瓶最低23元計價。詳細之計 算式如下：
⑴102年6月（週一至五之一般營業日共6日，每日販賣500 瓶，星期六日之營業日2日，每日販賣200瓶）：[ (500 瓶×6日)＋(200瓶×2日)]×23元＝78,200元。 ⑵102年7月至12月（其中有2個月為暑假，以300瓶計算） ：一般每月[ (500瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝ 266,800元。
寒暑假每月[ (300瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝ 174,800元。
合計：266,800元×4月＋174,800元×2月＝1,416,800 元。
⑶103年1月至12月（其中有3個月為寒暑假，即以300瓶計 算）：
一般每月[ (500瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝26 6,800元。
寒暑假每月[ (300瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝ 174,800元。
合計：266,800元×9月＋174,800元×3月＝2,925,600 元。
⑷104年、105年及106年之計算金額均與103年相同，故均 為2,925,600元。
⑸107年1月至2月（其中有1個月為寒假）： 一般每月[ (500瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝26 6,800元。
寒暑假每月[ (300瓶×20日)＋(200瓶×8日)]×23元＝ 174,800元。
合計：266,800元＋174,800元＝441,600元