智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第79號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林東黎
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院107
年度智易字第7 號，中華民國108 年9 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11305 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林東黎為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由。
貳、檢察官起訴及上訴意旨：
一、起訴意旨：
被告林東黎明知註冊審定號第01620273號、第01623907號、 第01325894號、第01734666號、第01457997號、第01583383 號所示之商標（下稱：「系爭商標」），係美商蘋果公司（ 下稱：「告訴人」）向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍 在商標專用期間內之商標，指定使用於充電器、電池組、電 線、電纜、轉接器、電池、連接線、觸控螢幕等商品，任何 人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使 用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列 、輸出或輸入，又上述商標權人所生產製造使用系爭商標圖 樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽， 為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及 商品，被告竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯 意，於民國（下同）104 年7 、8 月間起，透過大陸地區淘 寶網站，以電源轉接器每件新臺幣（下同）350 元至450 元 不等、連接線每件250 元至350 元不等、手機電池每件600 元至1,000 元不等、螢幕面板每件不詳之價格，向某網路賣 家購得後，於104 年10月間起，將上開商品陸續公開陳列在 其所經營位於○○○○○區○○○路000 ○0 號「田豐企業 行（招牌名稱為i STATION 蘋果全系列維修中心）」，並以 電源轉接器每件490 元至590 元不等、連接線每件490 元至
590 元不等、手機電池每件1,000 元至1,600 元不等、手機 螢幕面板包含維修費每件2,500 元至6,500 元不等之價格， 供不特定消費者維修、更換及販賣以牟利。嗣告訴人之市調 人員於105 年5 月11日前往上址更換手機背蓋、手機電池， 經送請鑑定確認均係仿冒品後報警處理，經警於106 年4 月 26日，持原審法院核發之搜索票至上址田豐企業行執行搜索 ，當場扣得仿冒商標商品之電源轉接器40個、連接線23個、 手機電池72個、手機螢幕面板21個等物，經送請鑑定確認均 係仿冒品，因認被告係涉犯商標法第97條前段意圖販賣而陳 列仿冒商標商品罪嫌。
二、上訴意旨：
（一）程序部分：
1、告訴人自行委任之鑑定人員所出具之鑑定報告，應具有證 據能力及證明力。因告訴人係生產、製作系爭商標商品之 製造人，其於各自產售之商品，常埋設不為人知之識別記 號，並基於防偽之營業秘密，該等記號通常不為人所知， 是各原廠對其各自產售商品之真偽，最具識別能力，因此 原廠授權、委任或認為適格之鑑定人員，其所為之鑑定意 見，若經其為相當之說明，應具有證據能力。再者，出具 前開鑑定報告之鑑定人已於原審判決中到庭證述，並經檢 察官及辯護人進行交互詰問程序，所證述內容並無與鑑定 報告不符或矛盾之情事，且鑑定人員就扣案商品之鑑定事 項，具特別知識經驗，有鑑定能力資格證明書附卷可稽。 本案鑑定報告自均應具有證據能力與證明力。
2、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，原審判決無視 仿冒商標商品鑑定之特殊性，逕以鑑定人員無法提供真品 與系爭扣案物品之比對圖，以及無法詳細描述真品與系爭 扣案商品不同之處，另未斟酌本案鑑定人每年定期在臺灣 受訓，獲取告訴人不斷更新之鑑別資訊，逕認本案鑑定人 未具備大陸或其他國家販售零配件之能力，而率斷認定鑑 定報告不具證據能力，實有未當。
（二）實體部分：
1、系爭扣案傳輸線有侵害告訴人註冊審定號第01457997號「 APPLE 」商標圖樣及註冊審定號第01734666號「APPLE WA TCH 」商標圖樣之情事。告訴人註冊審定號第01457997號 「APPLE 」商標圖樣及註冊審定號第01734666號「APPLE WATCH 」商標圖樣，均有指定使用於電線、電纜及連接線 等商品。揆諸本院106 年度行商訴字第13號判決意旨與10 6 年度行商訴字第47號判決意旨，系爭連接線印刷字體「 APPLE 」之英文字樣當與「APPLE 」、「APPLE WATCH 」
之商標圖樣構成近似之商標，且二者均有指定使用於同一 商品，故應構成近似商標。實務上有認為要能使相關消費 者足以認識該文字與註冊商標係屬同一商標，即得認有使 用該文字之註冊商標，而單純英文大小寫不同，就消費者 而言，仍會視為同一商標，故系爭傳輸線上印製「Design ed by Apple 」與告訴人註冊審定號第01457997號「APPL E 」之商標圖樣、00000000號「APPLE WATCH 」之商標圖 樣，Apple 與APPLE 雖大小寫不同，但就消費者角度觀察 並無不同，蓋因不論是Apple 或APPLE ，均代表告訴人之 意涵。實務上亦有認為印有「Designed by Apple 」之系 爭傳輸線構成侵害商標（臺灣臺北地方法院108 年度智易 字第8 號等判決意旨參照）。若原審認為系爭扣案連接線 不構成侵害上開註冊商標，被告亦應構成行使偽造準私文 書罪。本件被告販賣仿冒告訴人商標系爭扣案物品，且明 知系爭扣案物品均印有「Designed by Apple in Califor nia Assembled in China」等字樣確為偽造，且被告為販 賣該等商品之商人，對前揭標示之意義，應知之甚稔，足 認被告販賣該偽造準文書於交付時，即與行使無異，而已 構成行使偽造準私文書罪（本院98年度刑智上更（二）字 第14號判決意旨參照）。
2、系爭扣案之手機電池，除侵害註冊審定號第01620273號商 標外，亦有侵害註冊審定號第01623907號「蘋果」商標， 原審判決顯然對於商標法規有所誤解。系爭扣案之手機電 池，除標有仿冒「APPLE LOGO」商標圖樣外，尚標有「苹 果」等中文字樣，按商標法及相關行政準則所稱之非係使 用商標之態樣者，多係指一般之敘述說明，未特別凸顯系 爭圖樣等之所謂普通使用方法。本件系爭扣案之手機電池 標有「苹果」等中文字樣，依一般社會通念及市場交易情 形，無論是「苹果」或「蘋果」等中文字樣，其讀音、字 義完全相同，兩者為相同字樣。標示「蘋果」即係為表徵 系爭扣案電池商品之來源，並可提供相關消費者辨識商品 來源之依據。實務上亦認仿冒商標商品上標示「美國苹果 公司」，實與告訴人之上開商標在觀念上有相近之處，使 用近似於告訴人所示商標之「美國苹果公司」，客觀上確 有使相關消費者產生混淆誤認之虞（臺灣高雄地方法院10 5 年度智簡字第40號判決意旨參照）。
3、系爭扣案手機電池侵害告訴人註冊審定號第1325894 號商 標「APPLE TV」及註冊號第1734666 號商標「APPLE WATC H 」。告訴人已取得註冊號第1325894 號「APPLE TV」及 註冊號第1734666 號「APPLE WATCH 」，均有指定使用於
電池商品。本件「Apple Japan 」之英文字樣與告訴人註 冊號第1325894 號「APPLE TV」商標圖樣、第1734666 號 「APPLE WATCH 」商標圖樣，三者除「Japan 」、「TV」 、「WATCH 」不同外，三者引人注意之外文字均為商標之 主要部分「Apple 」，予人寓目印象極相彷彿，應屬構成 近似之商標，另實務上亦認系爭電池構成侵害商標（臺灣 高雄地方法院107 年度簡字第32號等判決意旨參照）。 4、又被告係從非經告訴人合法授權之大陸廠商取得手機電池 、手機觸控螢幕面板等告訴人於全球市場均無單獨零售販 賣之「原廠商品」，且被告亦未能提出大陸廠商出具之正 式商業發票或出貨單，證明系爭扣案商品係告訴人原廠產 製之商品，是原審未審酌上開情節，逕對被告為無罪判決 ，實有未妥。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （參照最高法院30年度上字第816 號刑事判決）。又認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有76 年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號 刑事判例，可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴 訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成 立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之 認定，最高法院著有30年上字第1831號刑事判例，可資參照 。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度臺上字第128 號刑事判決意旨參照）。復按行為非出 於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者
為限，刑法第12條定有明文。參諸商標法第97條規定，係以 行為人明知為侵害他人商標權之商品，而仍販賣、意圖販賣 而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之 為其構成要件；所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事 實，在主觀之心態，僅係有所預見，而消極之放任或容任犯 罪事實之發生者，屬間接故意或僅有過失，其非本罪所欲規 範處罰之對象（最高法院91年度臺上字第2680號刑事判決意 旨參照）。申言之，行為人對於其販賣之商品係仿冒他人商 標商品之犯罪事實，須具有明知之直接故意，而此一主觀犯 罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足證 明主觀犯罪構成要件事實，應為有利被告之認定。肆、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。伍、本案無法證明扣案物品均為仿冒商標之商品：一、按「商標法第30條第1 項第1 款規定，凡以善意且合理使用 之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形 狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明， 非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。乃著重 於商品或服務之說明，而非作為商標使用者，始足當之」（ 最高法院97年度臺上字第364 號民事判決意旨參照），「所 謂普通使用方法係指以一般常用之方法表示於商品中，如以 某種文字表明其為何人製造，何地出產以示與他人有別之類 即是，此種表明既非商標，故不受商標專用權之效力所拘束 」（最高法院82年度臺上字第5146號民事判決意旨照）。查 扣案傳輸線23條，本院勘驗結果為：「傳輸線距離接頭約10 公分處，有"Designed by Apple in California Assembled
in Vietnam" 」（見本案卷第149 頁），其中「Apple 」字 樣之大小、字體，與前後文字相同，並無特別突出之處，且 由其前後整體文義以觀，僅係以一般常用之方法，說明表示 該商品之設計地與製造地等商品本身之說明，尚非作為商標 使用者，故不受告訴人公司商標權之效力所拘束，故此部分 顯非商標法第97條所規範之仿冒商標商品。
二、就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○之鑑定報告尚非可 採：
（一）鑑定人○○○於原審法院結證稱：警卷第21、22頁鑑定報 告是伊製作的，鑑定方式是抽樣，5W旅充就隨便抽一個看 ，12W 旅充就抽一個看，不記得是抽何種包裝，是各抽一 個來看；鑑定電池也是抽樣方式，電池印象中好像抽兩個 等語（見臺灣高雄地方法院107 年度智易字第7 號刑事卷 （下稱：「智易卷」）第101 頁正面至102 頁正面、第10 4 頁反面），故就○○○之前述鑑定報告，究竟係抽樣何 項具體扣案物品，依○○○此部分證述，因其不復記憶， 故已無法確認。然本案查扣之物品，計有旅充40個、傳輸 線23個、電池72個、面板21個、手機1 支（見偵卷第4 頁 扣押物品清單），除手機外，其他均為多數，則經證人○ ○○於鑑定時抽樣之物品外，其餘均未經鑑定，其中不乏 夾雜真品之可能，尚難認未經○○○抽中之物品，必然均 屬仿冒商標之商品。復由於前述鑑定報告所鑑定之對象， 現已無法具體特定，依罪疑唯利於被告原則，除前述數量 僅為一支之手機，必然係○○○於鑑定時抽樣之標的物外 ，前述鑑定報告尚無法用以證明任何具體特定之扣案物品 必然係屬仿冒商標之商品。
（二）至前述手機一支，前述○○○之鑑定報告，僅以簡單4 字 說明為「邊匡（按：應為「框」）瑕疵」等語（見警卷第 21頁），然究為如何之瑕疵？是否有可能係真品經使用、 維修後，始造成之磨損瑕疵，而非最初之仿冒品生產瑕疵 ？均未見進一步說明，而該支手機之邊框，縱有何瑕疵， 亦不無可能係被告收購真品之二手零件，經先前使用、維 修或摔損所致，尚難因此斷定其必屬仿冒商標之商品。三、就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○於原審法院之證詞 尚非可採：
（一）查鑑定人○○○於108 年7 月29日固於原審法院作證（見 智易卷第99至114 頁），然其自述自104 年開始，在告訴 人公司授權之維修中心擔任工程師，有通過蘋果原廠之認 證，受訓時間基本上是一天，在現場上課、考試，並定期 召開會議、參加訓練課程，定期是指一年會有兩到三次等
語（見智易卷第99頁正面、反面）。由於告訴人公司之商 品，通常係以告訴人公司自己最為熟悉，故告訴人公司設 定自家商品之鑑定資格認證制度，如符合一定標準，尚無 不妥，然參與並通過該認證而取得鑑定告訴人公司商品之 特別知識經驗者，應非以與告訴人公司有關聯者為限，與 告訴人公司並無關聯之中立客觀第三人，亦無不可。○○ ○既自承任職於告訴人公司授權之維修中心，則其證詞如 不利於告訴人公司，自可能對其職務、生計或有影響，即 難期待其為客觀中立之證述。
（二）鑑定人○○○鑑定告訴人公司之商品，是否有洩漏該公司 營業秘密之虞，與告訴人公司是否提供真品供比對，係屬 二事，告訴人公司亦非不得在絲毫不洩漏其營業秘密之情 形下，提供真品供檢察官、被告、辯護人及法官當庭比對 ，並由○○○當庭指出真品與扣案物品應比對之部位或位 置後，再由各方自行觀察比對，或由○○○進行至少有限 度之說明。然經原審法院要求告訴人公司提供真品手機以 供比對（見智易卷第100 頁），仍遭告訴代理人及鑑定人 ○○○當庭明示拒絕（見智易卷第100 頁），則涉及告訴 人公司營業秘密之商品序號等事項外，例如扣案物品是否 確有檢察官及告訴代理人所稱粗製濫造、包覆不平、海綿 貼歪等情（見本案卷第249 至303 頁），即欠缺比對之基 礎，自難認鑑定人○○○在欠缺真品用以當場比對之情形 下所為之證述，具有何說服力或證明力。
（三）鑑定人○○○於原審法院，自承：無法分辨扣案物品出貨 地點是臺灣、大陸或香港；因其在臺灣受訓，故接觸的是 臺灣產品；不確定序號邏輯是否全球一致，只知道受訓時 的序號邏輯，至於其他地區有無其他的邏輯，就不知道了 ，受訓時，主要是以臺灣的商品進行訓練；伊沒有鑑定過 其他地區的蘋果產品等語（見智易卷第101 頁正面、第10 3 頁反面、第111 頁反面）。告訴代理人雖於本院提出○ ○○於原審法院另案證述其有能力鑑定每一國家銷售之商 品等語（見本案卷第314 頁），然觀諸○○○於該另案之 筆錄，其仍自承：不清楚告訴人公司生產之產品、配件、 生產地點是否都一樣，上課不會提這種東西，對於臺灣生 產製造之產品及配件，與外國製造之產品及配件，其序號 邏輯、印刷、材質是否不同，製造部分伊不清楚等語（見 本案卷第322 頁），至關於何以在臺灣受訓，告訴人公司 有教如何區辨外國生產之告訴人公司產品是仿品或真品乙 節，○○○於該另案證述之理由為：「再跟蘋果公司確認 之後，蘋果公司有提示香港的產品給我們確認，後面有部
分簡體字，確認過後，我們才知道那個東西也是相同的邏 輯，印刷、製程方式都會是相同的」等語（見本案卷第32 7 頁），然依本案檢察官起訴之事實（見偵卷第66頁）， 及被告所提購買文書影本（見智易卷第36至44頁），扣案 物品其中進口部分，係大陸而非香港之商品，復依卷內資 料，亦無法證明兩者必然等同，況○○○始終自承無法分 辨商品產地，已如前述，則○○○僅憑其見過告訴人公司 於香港之商品，即自認有能力鑑定大陸及全球之商品，未 免速斷，尚難斷認○○○於本件具體個案確為刑事訴訟法 第198 條第1 款所稱「就鑑定事項有特別知識經驗者」。（四）證人○○○於原審法院到庭結證稱：鑑定時需要專業儀器 ，但今天沒帶來；鑑定報告中所指之字體怪異，無法透露 ；至於序號邏輯如何不同，無法說明；iphone5 電池來源 是否為臺灣，無法回答，原則上需用儀器鑑定印刷是否有 問題，至於哪裡有問題，無法回答；鑑定iphone5S需要儀 器，才能進一步確認更明確異常地方；iphone6PLUS 、ip hone6 、iphone7PLUS 、iphone7 電池，可否鑑定真偽， 詳細部分需要儀器；iphone5 面板4 個哪裡粗糙，無法透 露；iphone6 面板邊框問題，無法透露；iphone6S面板是 臺灣或大陸無法判斷，需要「特別工具」再確認真偽；ip hone6S、iphone7 及iphone6 、7PLUS 面板來源無法確認 是臺灣或大陸；詳細鑑定傳輸線需儀器才能作比較精確的 確認；手機上之背蓋是否原廠，需要工具才能確認；認為 真偽有疑貼橘色螢光便利貼的是否為原廠，需要工具才能 確認；經過伊剛剛檢視結果，認為印刷有問題，但是基於 告訴人公司商業秘密政策，無法透露認定印刷有瑕疵之細 節，一般沒有接受告訴人公司專業訓練之人，應該看不出 來；肉眼判斷有限，看不到細緻部分，需要經過專業儀器 來確認，可能需要「其他設備」取得內部資訊；臺灣經銷 商並無任何程式或軟體可以確認電池上面序號是原廠出廠 電池序號，這必須跟原廠取得這方面資訊；關於12W 、5W 、面板、傳輸線、手機背蓋、電池等，以一般沒有接受告 訴人原廠專業訓練的人應該沒有辦法用肉眼來判斷，需要 專業儀器確認細節等語（見智易卷第102 頁反面、第103 頁正面、第105 頁反面、第106 頁正面、第107 頁正面、 反面、第108 頁正面、第108 頁反面、第109 頁正面、反 面、第110 頁正面、反面、第111 頁正面、反面、第112 頁正面），因此，○○○於原審法院為前開證述時，因當 庭並無其所稱之「專業儀器」、「特別工具」、「其他設 備」等，故多無法確認扣案物品是否確為仿冒商標之商品
，至多僅能初步以肉眼判斷而已，職是，尚無法以○○○ 於原審法院之證述，即斷認扣案物品確實均為仿冒商標之 商品。
（五）按當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密者，經當事 人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟 資料，營業秘密法第14條第2 項定有明文，而智慧財產案 件審理法第11條至第15條定有秘密保持命令制度，其中第 11條第1 、3 項規定：「當事人或第三人就其持有之營業 秘密，經釋明符合下列情形者，法院得依該當事人或第三 人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關 係人發秘密保持命令」、「受秘密保持命令之人，就該營 業秘密，不得為實施該訴訟以外之目的而使用之，或對未 受秘密保持命令之人開示」（依智慧財產案件審理法第30 條規定準用於智慧財產刑事案件），其立法理由略以：「 我國現行法中，對於訴訟中涉及當事人或第三人營業秘密 之保護，有民事訴訟法第195 條之1 、第242 條第3 項、 第344 條第2 項、第348 條及『營業秘密法第14條第2 項 』等，依上開規定，法院得為不公開審判、不予准許或限 制訴訟資料閱覽，惟有關智慧財產之訴訟，其最須為保密 之對象常即為競爭同業之他造當事人，此時固得依上開規 定不予准許或限制其閱覽或開示，但他造當事人之權利亦 同受法律之保障，不宜僅因訴訟資料屬於當事人或第三人 之營業秘密，即妨礙他造當事人之辯論。為兼顧上開互有 衝突之利益，爰於第1 項明定秘密保持命令之制度，以防 止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險」，參酌上開立 法意旨可知：為兼顧智慧財產訴訟雙方當事人之辯論權及 營業秘密之保護，特別設置秘密保持命令制度，以平衡其 等利益衝突。因此訴訟資料若與本案有關，應盡可能開示 給他造或其代理人知悉，而非完全不准他造閱覽，以兼顧 雙方之利益。故就○○○於前述證述時所稱「無法透露」 之部分，非不得由檢察官或告訴人聲請秘密保持令，如本 院認已釋明並核發秘密保持令，即得予以揭露以供法院明 瞭何以鑑定之扣案物品確為仿冒商標之商品，因此，於制 度設計上，已有平衡保護告訴人公司營業秘密及被告辯護 權之機制存在，經本院於108 年12月6 日當庭闡明並曉諭 告訴代理人聲請秘密保持令（見本案卷第131 頁），檢察 官亦當庭表示：「關於實質鑑定部分，因涉及蘋果公司對 產品之營業秘密，鑑定人之所以無法於開庭陳述是顧忌該 營業秘密會被洩漏出去。此部分經與告訴代理人商量是否 可用秘密保持命令等方式再為一次鑑定」、「再與告訴代
理人商量，因為其營業秘密，如告訴代理人同意再聲請核 發秘密保持命令」等語（見本案卷第131 頁），然告訴代 理人仍於109 年3 月6 日具狀明確表示拒絕聲請秘密保持 令（見本案卷第313 頁），即應自負其責，自應於本案認 定○○○於原審法院為前述證述時，並未說明其鑑定過程 及理由至法院得以理解何以扣案物品為仿冒商品之程度， 故其證述為不可採。
（六）按「經查：（一）鑑定書面之內容應包括『鑑定之經過及 其結果』，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文，所謂鑑 定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：（1 ）實施 鑑定者具備之專業資歷、（2 ）鑑定之方法、（3 ）因鑑 定之必要而為資料之蒐集與其內容、（4 ）所為判斷意見 之原理根據、（5 ）推論之理由等項；所稱鑑定之結果， 乃鑑定人依上揭鑑定經過，本其專業知識、經驗，對於鑑 定事項所做之判斷、論證。鑑定書面除應明確說明其鑑定 之結果外，鑑定之經過尤應『翔實記載』，俾法院、當事 人或訴訟關係人得以審驗該鑑定形成之公信力，使鑑定之 結果臻至客觀、正確。又鑑定書倘已詳載上揭鑑定之經過 及其結論，足供法院及當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論 證，即具備法定要件，而當事人對鑑定意見之正確性有所 爭執時，核屬證明力判斷之範疇，要難指該鑑定書不具證 據能力」（最高法院103 年度臺上字第881 號刑事判決意 旨參照）。然查：○○○無論就前述鑑定報告（見警卷第 21、22頁）或其於原審法院之證述（見智易卷第99至114 頁），均簡略說明鑑定結論，尚無詳細說明鑑定方法、因 鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、所為判斷意見之原 理根據、推論之理由等項，甚且宣稱：因其當庭欠缺「專 業儀器」、「特別工具」、「其他設備」等，故多無法確 認扣案物品是否確為仿冒商標之商品等語，已如前述，因 此前述鑑定報告及○○○於原審法院之證述，均無刑事訴 訟法第206 條第1 項所需之「翔實鑑定經過」，致法院、 被告及辯護人，均無法審驗該鑑定意見之判斷與論證。（七）查告訴人公司之手機產品，具高度潮流性，其汰舊換新、 推陳出新之速度，顯高於其他商品，故於每次推出新一代 手機時，告訴人公司均有機會重新編排其商品序號邏輯， 並重新設計相關防偽措施，以避免其商品遭人仿冒。至若 因鑑定致需揭露舊機型之防偽措施，則已有秘密保持令足 供保護，已如前述，萬一該防偽措施因訴訟鑑定果遭洩漏 ，其重要性，仍顯不及刑事訴訟之公平性、被告之辯護權 、對質詰問權等人權保障；且此重新設計防偽措施之成本
，原本即屬告訴人公司為保障其消費者權益，理應支出之 成本，而無論該成本之高低，告訴人公司均得將此成本反 應於商品售價，而由享受該相關防偽措施之消費者負擔， 以落實「使用者付費」原則，方為合理。況依一般通念， 變更序號邏輯，僅需將產品序號重新排列組合，似非重大 增加告訴人公司之成本支出。然告訴人公司於本件具體個 案，卻捨此不為，仍以保護其營業秘密為由，要求其旗下 之鑑定人○○○不得揭露相關防偽措施，此無異要求被告 在不明究理、無從辯駁之情形下被判決有罪；更有甚者， 本件鑑定人○○○拒絕揭露鑑定依據之對象，不僅為被告 及辯護人，尚且包括原審及本院法官，此無異要求法院在 不理解扣案物品何以為仿冒商標商品之情形下，盲目判決 被告有罪，形同架空刑事訴訟法第166 條以下之被告對質 詰問權，以及刑事訴訟法第206 條第1 項「鑑定經過」之 明文，使得被告因不知致無從就對其不利之鑑定經過，對 質詰問於鑑定人，無異犧牲司法制度之公平性及人權保障 ，用以節約告訴人公司重新設計相關仿偽措施之成本及維 護告訴人公司之私人企業獲利，恐非妥適。
（八）況且，於告訴人公司就本案聲請秘密保持令前，其所稱需 以秘密保持令保護之營業秘密，究竟為何？此尚需經本院 審核是否符合營業秘密要件，以及是否符合核發秘密保持 令之要件。然告訴人公司在本院審核前，即自行認定○○ ○之鑑定，必然屬於其所自行認定之「營業秘密」，並由 ○○○對原審法院之法官，當庭明示表示拒絕予以揭露， 如此一來，若本院仍採納○○○於原審法院之上開證述， 無異任由告訴人公司自行編製外人及法院均無從得知之理 由，藉由其旗下或與告訴人公司有關之人員擔任鑑定人， 對任何告訴人公司所指定之對象定罪，告訴代理人猶稱此 際應由被告舉證證明其商品來源為合法云云（見智易卷第 209 頁、本案卷第133 頁），顯然違背刑事訴訟法第161 條第1 項之舉證責任規定及同法第154 條規定之無罪推定 原則，顯不足採。
（九）小結：就本件具體個案情形而言，鑑定人○○○於原審法 院之證詞，尚非可採。
四、○○○之鑑定報告並無證據能力：
（一）按「鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉 其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外， 並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗 （包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報 告其專業意見。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑
定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條 明定應適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人陳述或判斷 意見之真正，同法第202 條規定鑑定人應於鑑定前具結， 旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔 保鑑定意見之真實。而為確保鑑定意見成為證據資料之公 正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158 條之3 乃明定其鑑定意見不得作為證據」（最高法院109 年度臺上字第451 號刑事判決意旨參照）。
（二）查○○○固提出鑑定報告於警方（見警卷第16頁），然其 從未到庭並依法具結，被告之辯護人並爭執其證據能力（ 見本案卷第135 、429 頁），依上述說明，○○○之該鑑 定報告，並無證據能力。
五、無法自扣案物品外觀判斷必然均屬仿冒商標之商品：（一）經檢察官及被告、辯護人檢視扣案旅充頭及傳輸線：外觀 多狀似新品，部分或有磨損、使用、插拔、氧化、污染、 鏽蝕等痕跡或保護膜等（見本案卷第217 至249 頁），無 論其為大陸或臺灣規格，因消費者於購買告訴人原廠手機 時，通常係整套盒裝購買，其中包括手機、旅充、連接線 等配件，然許多消費者因已有同一原廠前一代或其他型號 之配件，可資通用，故認新購手機附隨之配件係屬多餘， 故將曾使用或未曾使用之該等重覆多餘無用之配件，以低 價供人收購，但出售時並未附隨保證書，自可能由被告直 接或輾轉收購並遭扣案，加以扣案保存既久，則難免有氧 化、鏽蝕等；職是，尚難由此部分扣案物品之外觀狀似新 品或舊品、有無前述痕跡、有無保護膜、有無保證書或授 權書、被告販售之價格是否低廉等情，即斷定必然均屬仿 冒商標之商品。
（二）復經檢察官及被告、辯護人檢視扣案電池及面板：部分或 有膠痕、磨損、露出底色、海綿破損、指紋、污漬、灰塵 之痕跡或壓痕，部分則有「涵」、「墾」等國字印文，告 訴代理人及檢察官並表示其中部分為粗製濫造、包覆不平 、海綿貼歪等語（見本案卷第249 至303 頁）。然查：購 買告訴人原廠手機之消費者，不無可能因原廠手機摔損且 原廠之維修費用昂貴，或因用久換機，致將手機以低價供 他人收購，但出售時並未附隨保證書，其中包括電池及面 板等零件，而由被告直接或輾轉收購並遭扣案，期間，可 能歷經原消費者之使用、維修及扣案前後之保存，而告訴 人公司原廠二手手機之收購市場，亦係為拆解其內部零件 使用，乃應運而生，故尚難由此部分扣案物品之外觀狀似 新品或舊品、有無前述痕跡或壓痕、被告販售之價格是否
低廉等情，即斷定必然均屬仿冒商標之商品。而被告已陳 明「涵」、「墾」等國字係其為辨識自己所收購拆卸之零 件，因而蓋印等語（見本案卷第299 、301 頁），故該等 國字印文，適足以證明被告辯稱其係拆卸原廠手機零件等 語，尚非虛妄。又告訴代理人及檢察官表示其中部分為粗 製濫造、包覆不平、海綿貼歪等語，僅係其等之片面主張 ，尚非符合刑事訴訟法之專業鑑定意見，其等亦未提出所 主張之真品以供比對，已如前述，自難因其等此部分之主 張，即斷認此部分扣案物品必然均屬仿冒商標之商品。六、檢察官主張：因本案搜索當時，iphone7PLUS 剛上市，不可 能搜索到二手之手機等語。然被告辯稱：消費者螢幕弄破， 因維修費用昂貴，故由伊收購，雖螢幕破裂，但其餘功能皆 正常，包含充電器、數據線等均為新品等語（見本案卷第30 7 頁）。然查：即使為告訴人公司新上市之手機，消費者就 非保固範圍內之損壞，確有可能因維修費用昂貴，或喜新厭 舊等因素，因而放棄維修，故尚難僅因搜索當時扣案之手機 或零件、配件等屬於甫上市不久之機型，即斷定被告必然販 售仿冒商標之商品。
七、被告於原審法院提出「讓渡切結書」影本等件，並註明為「 此為被告目前還找得到的」等語（見智易卷第65至71頁），
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