塗銷登記等
高雄簡易庭(民事),雄簡字,108年度,1055號
KSEV,108,雄簡,1055,20200304,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 108年度雄簡字第1055號
原　　　告　嘉聯資產管理股份有限公司

法定代理人　梁家源　
訴訟代理人　謝念錦　
　　　　　　范祐瑄　
被　　　告　周宗潔　
訴訟代理人　黃惠靖　

上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國109 年2 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人世頂交通器材有限公司、陳世強、莊冠娟 積欠高雄區中小企業銀行股份有限公司本金新臺幣（下同） 1,193 萬6,894 元、1,300 萬元及其利息、違約金，嗣陳世 強於民國88年6 月25日將其所有坐落高雄市○○區○○段00 地號、權利範圍8 分之1 土地（下稱系爭土地），設定最高 限額780 萬元之抵押權予訴外人黃吳美玉（下稱系爭抵押權 ），嗣陳世強於90年6 月25日死亡，黃吳美玉於102 年4 月 22日將系爭抵押權讓與被告，而前開債權經原債權人輾轉讓 與於105 年間為原告取得。然因被告未證明黃吳美玉與陳世 強間有金錢之交付，黃吳美玉與陳世強間應無抵押債權存在 ，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權並不存在，因此被告所 受讓之系爭抵押債權及系爭抵押權亦不存在，就此登記造成 原告私法上之地位有受侵害之虞，爰依民法第242 條、第 767 條提起本訴等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權不存在； ㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：陳世強向黃吳美玉借款780 萬元（下稱系爭債權 ），並以其所有坐落於高雄市○○區○○○段000 地號、權 利範圍16分之1 土地，高雄市○○區○○○路000 巷0 號未 保存登記、權利範圍2 分之1 建物，以及系爭土地設定系爭 抵押權予黃吳美玉，嗣被告於102 年3 月15日以740 萬元向 黃吳美玉購買系爭債權，同日以存證信函通知陳世強債權讓 與，並開立4 張支票予黃吳美玉，黃吳美玉再於102 年4 月 22日移轉系爭抵押權予被告等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：




陳世強於88年6 月25日將系爭土地設定系爭抵押權予黃吳美 玉，嗣黃吳美玉於102 年4 月22日移轉系爭抵押權予被告。四、本院之判斷：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提 起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。確認法律關係 成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其 所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法 院42年台上字第1031號判決、32年上字第3165號判決意旨參 照）。基此，原告主張其為陳世強之債權人，黃吳美玉與陳 世強間無債權存在，系爭抵押權基於從屬性應不存在，然系 爭抵押權設定登記之存在已侵害原告債權受償之利益，而有 以確認判決加以除去之必要，是依原告主張足認有即受確認 判決之法律上利益，核與前揭規定相符，原告自得提起本件 確認之訴，合先敘明。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。原告以被告未證明黃吳美玉與陳世強 間有金錢之交付，進而主張其等間所設定之系爭抵押權並不 存在等語，原告雖未以民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意 思表示為其主張，然核其意旨，顯係以其等間並無借貸之交 付為其主張，是認原告已主張黃吳美玉與陳世強間設定系爭 抵押權出於通謀虛偽意思表示，然此為被告所否認，並以前 詞置辯，是依前開說明，原告自應就黃吳美玉與陳世強間就 系爭抵押權為通謀虛偽意思表示一節，負舉證之責。經查， 黃吳美玉與陳世強間就系爭抵押權為設定登記乙節，有系爭 土地登記索引異動1 份在卷可憑（見本院卷第25至28頁）， 且被告就張黃吳美玉與陳世強間設定系爭抵押權為真正之事 實，業已提出債權額決算確定證明書、借據各1 紙等件在卷 為證（見本院卷第73、180 頁），而原告就其主張黃吳美玉 與陳世強間設定系爭抵押權並無借貸之真意即未交付金錢乙 事，並未舉證以實其說，故原告此部分主張，顯難憑採。五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，黃吳 美玉與陳世強間基於擔保債權所為之系爭抵押權設定登記為 通謀虛偽，均不足採，則原告請求確認系爭抵押權不存在， 並代位訴外人財政部國有財產署南區分署即陳世強之遺產管



理人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並無理由，不應准許 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
高雄簡易庭 法 官 韓靜宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日
書記官 謝彥君