臺灣雲林地方法院民事判決 108年度虎勞簡字第3號
原 告 黃淑鳳
訴訟代理人 林威融律師(法扶律師)
被 告 芃諭服飾開發有限公司
法定代理人 賴永禎
訴訟代理人 董昱邦
夏美玲
複 代理人 唐梓淇
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國109年2月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬柒仟柒佰柒拾參元，及自民國108 年2 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告應為原告提繳新臺幣玖仟陸佰肆拾伍元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬柒仟肆佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不合於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之訴訟，法院 適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為 已有前項（適用簡易程序）之合意。民事訴訟法第427 條第 4 項定有明文。查本件原告起訴聲明包含請求被告應開立非 自願離職證明書予原告，此部分為非財產權之訴訟，應不適 用簡易程序，惟兩造已於民國108 年6 月26日簡易程序言詞 辯論期日不抗辯而為本案言詞辯論，揆諸上開說明，視為已 合意適用簡易程序。故被告再於108 年11月8 日改稱希望適 用通常訴訟程序，即難以准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於簡易訴 訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第436 條第2 項定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原 告新臺幣（下同）314,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提撥22 ,248元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。㈢被告應 開立非自願離職證明書予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執
行，嗣於108 年7 月19日當庭撤回關於願供擔保請准宣告假 執行之聲明，核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，合 於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自103 年3 月21日起至107 年7 月31日 止受僱於被告，於虎尾店擔任門市人員，因被告有少給加班 費、少給產假薪資、勞工保險（下簡稱勞保）高薪低報、短 少提繳勞工退休（下簡稱勞退）金等違法情事，原告已於10 7 年7 月26日預告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款、第6 款之規定，於107 年7 月31日向被告終止勞 動契約，故依法向被告為以下之請求：
㈠被告應補給原告加班費167,378 元（原告起訴時原請求166, 396 元，原告擴張此部分之請求，但未擴張訴之聲明）： ⒈原告自103 年3 月21日至104 年4 月30日期間，每日正常工 時為8 小時，自104 年5 月1 日至106 年10月31日期間，每 日正常工時縮短為7 小時，106 年11月1 日起每日正常工時 又調整為8 小時，在106 年4 月30日以前，被告規定僅能在 店內用餐，但在店內用餐仍屬於門市營業時間，需隨時接待 客人，應屬工作時間而非休息時間，自106 年5 月1 日被告 始允許門市人員於午、晚餐時間外出用餐1 小時，故實際工 時計算，若為早班應扣除午休1 小時，晚班應扣除晚休1 小 時，全天班則應扣除午、晚休共2 小時。
⒉另原告於104 年8 月18日、104 年10月6 日、105 年3 月2 日均於上午9 ：30參加教育訓練，結束後返回虎尾接續晚班 ，因此上開日期均應以全天班計算。
⒊原告於103 年10月8 日、103 年12月3 日、104 年2 月4 日 、104 年5 月6 日、104 年7 月8 日、104 年11月4 日均為 休假日至被告指定場所開會，應加倍發給日薪。 ⒋據上計算，被告短給加班費167,378元。 ㈡被告應補給原告產假薪資18,590元：
⒈原告係於105 年6 月10日、7 月10日、8 月10日之發薪日分別 得知105 年5 月至7 月產假期間之薪資金額，惟原告至107 年 12月間方知悉被告之產假薪資計算方式違法。 ⒉依勞基法第50條及勞動部103 年10月7日勞動條2 字第1030 131931號令，業績獎金既屬工資，原告之產假期間除底薪應 照給外，業績獎金亦應照給。原告之產假期間為105 年5 月 26日至同年7 月20日（共56天），應以原告105 年4 月之底 薪（20,000元）及業績獎金（9,952 元）除以30日之日薪為 計算之準據，故於原告5 月產假有6 天，而被告少給付1,99 0 元；原告6 月產假有30天，被告少給付9,952 元；原告7
月產假有20天，被告少給付6,648 元，故被告共少給原告18 ,590元，被告應給付之。
⒊105 年6 、7 月被告確有發給原告生育津貼各1,000 元現金 ，惟此單純屬員工福利，並非工資，亦未列在該2 個月薪資 單中，是該津貼不得充作原告之產假薪資。
㈢被告應賠償原告勞保生育給付差額25,367元： ⒈因原告薪資條僅記載勞健保扣款金額，並未記載投保級距及 勞退金提撥金額，故原告至107 年7 月6 日向勞工保險局（ 下簡稱勞保局）申請投保資料時，方知悉原告之勞保及勞退 金級距遭被告高薪低報。
⒉原告於105 年5 月21日分娩，若以104 年12月至105 年5 月 之正確應投保薪資計算，原告本可領取生育給付即生育補助 費75,767元（此部分之計算，原告主張應再加上「應給付而 被告少給付之加班費」、「應給付而被告少給付之產假薪資 」為計算基礎），惟因被告將原告之投保薪資高薪低報，致 原告僅領取50,400元之補助費，故被告應賠償原告補助費差 額25,367元。
㈣被告應賠償原告勞保育嬰留職停薪（下簡稱育嬰留停）津貼 差額40,200元：原告於105 年7 月21日至106 年2 月28日期 間為育嬰留停期間，若以105 年2 月至105 年7 月之正確投 保薪資計算，原可領取育嬰留停津貼135,240 元（此部分之 計算，原告主張應再加上「應給付而被告少給付之加班費」 、「應給付而被告少給付之產假薪資」為計算基礎），惟因 被告將原告之投保薪資高薪低報，致原告僅領取95,040元， 是被告應賠償原告40,200元之差額。
㈤被告應補提繳原告之勞退22,248元：因被告將原告之每月工 資高薪低報，致短少提撥勞退共22,248元，被告應補提繳之 。
㈥被告應給付原告資遣費63,737元：
⒈被告雖稱兩造間舊勞動契約已於107 年5 月31日終止而同年 6 月1 日後兩造間係另一個定期契約云云，然而，原告固曾 於同年5 月7 日向襄理表達「我想做到這個月底離職」，惟 經襄理慰留後原告決定留任，是原告並未提出離職申請書， 兩造亦未另簽立新勞動契約，故兩造間之契約法律關係於同 年6 月1 日後應仍屬原勞動契約之繼續。且原告於同年7 月 31日調解時表示終止勞雇關係後，被告竟仍於同年8 月6 日 寄發存證信函予原告，指稱原告於同年8 月1 至3 日無故不 上班，顯見兩造間並無被告所稱之新勞動契約即定期契約之 存在。
⒉因被告有以上各項未依勞動契約給付工資報酬及違反勞動契
約或勞工法令之情事，故原告於107 年7 月26日勞資爭議調 解時即當場向被告預告將於107 年7 月31日終止雙方間之勞 動契約，雖理論上原告無庸預告，但此舉對被告並無不利， 故兩造之勞動契約係於107 年7 月31日終止。而被告少給付 加班費及產假薪資皆是符合勞基法第14條第1 項第5 款之未 依勞動契約給付報酬之情事，被告高薪低報之部份則是勞基 法第14條第1 項第6 款繼續性的違法行為，故原告終止勞動 契約亦無逾越30日除斥期間的問題。
⒊原告受雇期間為103 年3 月21日至107 年7 月31日，而原告 107 年2 月至7 月之平均月薪總額為29,211元，是原告應得 之資遣費應為63,737元。
㈦被告應開立非自願離職證明書予原告：兩造間之勞動契約既 係因勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款規定而終止，則依 前開規定，原告之離職乃非自願離職，原告得請求被告發給 非自願離職證明書，故被告應發給之。
㈧綜上，聲明：⒈被告應給付原告314,290 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。⒉被告應提繳22,248元至原告之勞保局勞退個人專戶。⒊ 被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告辯以：
㈠原告已於107 年5 月7 日自願離職，兩造間舊勞動契約已於 同年5 月31日由原告單方面終止，原告稱於107 年7 月26日 行使終止權，已無再行終止之標的存在。原告於107 年5 月 8 日（嗣改稱為107 年6 月1 日）與被告成立另一個定期契 約，原告不得以前一個僱傭關係所生之事由，對第二次勞動 契約主張終止權。況且，不論原告主張之事由是否有理由， 第一次之終止權行使，已經罹於除斥期間，也違反誠信原則 ，故原告請求資遣費並無理由。又原告當時於勞資爭議調解 時並沒有主張勞基法第14條第1 項第5 款之終止事由，原告 一直想離職，亦提過很多次離職，惟原告又想要被告給付資 遣費。
㈡原告稱被告係於106 年5 月1 日後方允許門市人員外出用餐 1 小時之主張，被告實際上不是從106 年5 月1 日方准許外 出用餐，被告一直以來都允許門市人員外出用餐，原告稱被 告規定門市人員須坐在櫃檯處用餐、門市營業時間從早到晚 中間無休、門市人員根本無從外出等語，與事實不符，被告 否認之。實際上，被告門市人員每日正常工時均為每日7 小 時（不含1 小時休息時間），亦即每日8 小時（含1 小時休 息時間），被告並未強迫員工一定要在店內用餐，也可以外 出用餐。如果員工要爭取業績而在店內用餐，可以自由安排
用餐時間，公司並未限制員工不能自由在店內休息。原證五 之公告所載工時縮短為7 小時，然該7 小時為實際上班時間 ，原告可利用空檔吃飯，如原告利用空檔吃飯或外出，該空 檔時間不會計入該7 小時工作時間，此可由原證五被告104 年4 月3 日公告所載「該公告自104 年5 月1 日生效，被告 營業時間全班時數11小時，早晚班時數正常工時為7 小時含 店內自由用餐時間」公告「上述總工時皆含店內自由方便用 餐時間」之反面解釋「如外出用餐則為空檔外出時間，係休 息時間，不計入7 小時工作時間」可明。簡言之，原告實際 上班時間從未變更，僅是被告有換顧問公司，致公告解讀有 誤，原告請求店內用餐之加班費，並無理由。
㈢被告給予原告之薪資含加班費，已優於勞基法規定： ⒈業績獎金並非經常性給予，故非工資之一部份。業績獎金性 質上含加班費之意義，原告平日工作主要為招呼客人、推銷 公司服飾，非單純行政庶務。其工作時間與遊說客人購買服 飾具相關性，且因遊說、推銷客人購買服飾必然支出時間， 是原告所領取之業績獎金即含加班費之性質。又於原告產假 期間，因無加班，只能請領底薪，無法請領具加班費性質之 業績獎金，此亦足證業績獎金性質上含加班費意義。是以， 於計算加班費之平日每小時工資時，不應將業績獎金包含在 內。因本件原告之底薪已高於基本工資，故於計算其加班費 之平日每小時工資時，應以底薪計算平日每小時之工資。而 被告給付原告之薪資總額含業績獎金，原告薪資結構中有底 薪和業績獎金，已超過勞基法規定之基本工資及以基本工資 為準計算之加班費總額，原告所領取之業績獎金均高於加班 費，原告之薪資總額已包含超出法定工時之工資，故原告不 得再請求額外之加班費。換言之，兩造約定底薪加計業績獎 金，已包含加班費，兩造即勞雇雙方自應受拘束，勞方即原 告不得事後任意翻異，更行請求例假日與逾時加班之工資。 況且，原證五之公告已經提醒公司所有員工，其任職時已約 定所領薪資包含延長工時之薪資，原告自任職日起至離職止 ，皆無任何爭執或反對，是原告再行請求被告給付加班費， 顯然違反誠信原則。
⒉又原告以打卡紀錄主張其有加班，但被告公司工作規則規定 加班應採申請制，原告未依規定申請加班，自行逾時停留於 公司內，且原告所任職之虎尾店平常1 個班僅1 個員工，被 告無從於店內為制約管理，工作時間全由業務員自行裁量， 僅打卡紀錄並不足以證明原告有加班之事實，故難認原告有 加班事實存在。
⒊被告於100 年7 月公布工作規則，原告於103 年3 月21日任
職於被告，原告自適用於該工作規則，該規則對原告有拘束 力。而該規則第24條即被告就工作時間之規定，規定被告得 彈性調整工作時間，故工作規則之排班與原告任職時之排班 ，即可能有不同之處。又兩造之工作規則第24條規定「不足 工時部分調移至部分未休假之國定假日抵充」等語，原告每 日實際工時7 小時，低於法定工時8 小時，每日即有不足之 1 小時，即以國定假日上班抵充該不足之工時。 ㈣原告請求被告給付產假薪資，並無理由。原告之產假期間即 105 年5 月26日至同年7 月20日止，由於原告無實際工作， 未產生業績，故無約定之業績獎金。又被告已依約定給付底 薪20,000元予原告，雖當時基本工資為20,008元，少給8 元 ，然被告於原告之產假期間內已給付原告生育津貼2,000 元 ，已超過原告應請領之工資，故原告向被告請求產假薪資差 額，並無理由。原告為求勝訴，竟將該2,000 元生育津貼解 釋為恩惠性給付而主張非工資，實與「一般勞工訴訟中，勞 工主張所領之名目款項為工資，並非恩惠性給予」之見解不 相同，足見原告為求勝訴而在訴訟中扭曲事實，製造訴訟紛 爭、浪費司法資源。
㈤就原告主張被告高薪低報的部份，原告之薪資與投保金額確 實有高薪低報，此部分原告請求固已違反誠信原則且罹於除 斥期間以及請求權時效而不得請求，但被告為減少浪費司法 資源，被告願意賠償勞保生育給付差額9,818 元、育嬰留職 停薪期間津貼給付差額3,038 元、勞退提撥差額9,936 元。 ㈥綜上，聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保 免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠原告自103 年3 月21日起至107 年7 月31日止受僱於被告擔 任虎尾店門市人員。
㈡原告於103 年4 月至104 年2 月底薪18,000元，104 年3 月 至105 年2 月底薪19,000元，105 年3 月至105 年6 月底薪 20,000元，105 年7 月底薪13,320元，106 年3 月至107 年 5 月底薪20,000元，107 年6 月至7 月底薪22,000元。 ㈢原告於105 年5 月21日分娩。並已領取勞保局生育給付50,4 00元。
㈣原告於105年5月26日至105年7月20日請產假。 ㈤原告自105 年7 月21日至106 年2 月28日育嬰留職停薪。已 向勞保局領取105 年7 月21日至106 年1 月20日育嬰留職停 薪之津貼95,040元。
㈥104 年5 月1 日前被告公司營業時間全班時數12小時。早晚 班時數各8 小時。
㈦依被告公司104 年4 月3 日公告，該公告自104 年5 月1 日 生效，被告公司營業時間，全班時數11小時，早晚班時數每 班正常工時為7 小時。
㈧被告公司106 年3 月1 日以後至106 年10月31日，營業時間 全班時數10小時。早晚班時數各7 小時。
㈨被告公司106 年11月1 日以後至107 年7 月31日，營業時間 全班時數10小時。早晚班時數各8 小時。
兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。四、兩造爭執事項：
㈠被告抗辯與原告之僱用契約已於107 年5 月31日終止，107 年6 月1 日以後為另一個定期勞動契約，有無理由？ ㈡被告抗辯原告終止勞動契約已逾除斥期間，有無理由？ ㈢被告抗辯原告請求加班費違反誠信原則，有無理由？ ㈣原告請求補給加班費167,378 元有無理由？原告請求104 年 8 月18日（週二）、104 年10月6 日（週二）、105 年3 月 2 日（週三）至台中向心門市參加教育訓練，同日返回虎尾 接續上晚班的加班費有無理由？原告於103 年10月8 日、10 3 年12月3 日、104 年2 月4 日、104 年5 月6 日、104 年 7 月8 日、104 年11月4 日休假日，有至被告公司（臺中） 開會而請求加倍給付工資，有無理由？
㈤原告請求產假短給薪資18,590元，有無理由？ ㈥原告請求勞保生育給付差額25,367元，有無理由？ ㈦原告請求育嬰留停津貼之損害賠償40,200元，有無理由？ ㈧原告請求補提勞退金22,248元至個人專戶，有無理由？ ㈨原告請求資遣費63,737元，有無理由？ ㈩原告請求開立非自願離職證明書，有無理由？ 五、本院之判斷：
㈠原告主張被告有勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款之事由 ，雖可不經預告終止勞動契約，但其仍於107 年7 月26日勞 資爭議協調期日預告於107 年7 月31日終止勞動契約等語， 惟為被告否認，辯稱兩造間之勞動契約已經於107 年5 月31 日由原告不附理由任意終止，107 年6 月1 日以後為另一個 定期勞動契約，因原告於107 年7 月31日以後有曠職之情形 ，故由被告依勞基法第12條第1 項第6 款終止勞動契約等語 。經查：
⒈兩造均不爭執原告自103 年3 月21日起任職於被告虎尾店擔 任門市人員，顯然原告於發生本件爭議前，應為不定期契約 之勞工。而被告雖抗辯該不定期契約已經由原告於107 年5 月31日單方終止等語，並提出LINE對話一份為證（見本院卷
一第37至41頁、第75至79頁），然而，依該LINE對話內容為 「107 年5 月7 日原告：襄理，我想做到這個月底離職、（ 襄理：怎麼了嗎）跟配班還有客人有一些狀況（襄理：妳今 天什麼班）（襄理：我要好好跟妳聊一下）今天晚班（襄理 ：那等早班的下班我在打給你）（襄理：明天什麼班呢）嗯 。明天也是晚班」（見本院卷一第37頁、第75頁），是依上 開對話內容，顯見原告僅是向公司之襄理表達想要離職之意 ，並非向公司提出辭呈，而公司之襄理則予以慰留，應可認 定。此外，被告並未能提出原告出具之離職申請書或任何原 告向被告公司提出離職意思表示之文件，核與被告提出之工 作規則第21條中載明員工離職應『依規定填妥「員工離職申 請書」，經本公司主管呈（核）准，辦妥移交及離職手續』 、第23條載明『員工辦理離職手續時應填具「離職申請單」 ，始得離職。離職申請單內容為：一、交接未完成之工作。 二、繳回員工識別證、員工手冊、門禁卡等。三、繳回溢領 之薪資。四、其他依本公司規定應辦事項』不同（見本院卷 一第369 頁），自難認被告抗辯原告已於107 年5 月7 日（ 嗣被告改稱為107 年5 月31日，見本院卷一第53頁、第459 頁）以LINE對話自願終止本件勞動契約等語為可採。 ⒉況且，兩造並未就被告所稱之另一個定期勞動契約簽訂任何 書面文件，又兩造均不爭執107 年5 月8 日原告仍有上班至 107 年7 月31日，足認原告並未於107 年5 月7 日或5 月31 日離職，被告抗辯原告已於107 年5 月7 日（嗣改稱107 年 5 月31日）終止勞動契約，107 年5 月8 日（嗣改稱107 年 6 月1 日）至107 年7 月31日是留下來幫忙等語，並未能舉 證以實其說，難認有據。故自103 年3 月21日原告任職日起 至原告107 年7 月31日終止勞動契約前，兩造間始終為一個 不定期之僱傭契約關係，應可認定。
㈡按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6 款所定情形者， 勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。」，勞基法第 14條第1 項第6 款、第2 項定有明文。原告主張其因被告有 有少給加班費、少給產假薪資、勞工保險高薪低報、短少提 繳勞工退休金等違法情事，依勞基法第14條第1 項第5 款、 第6 款之規定終止勞動契約，為被告以勞工行使終止權已經 罹於除斥期間為抗辯。經查：
⒈勞基法第14條第2 項規定勞工依前項第6 款規定終止勞動契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，係維持民事法
律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之 權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知 悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使 ，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契 約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之 行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年台 上字第1779號判決意旨參照）。
⒉原告主張其於107 年7 月6 日至勞保局申請投保資料時才知 悉被告加班費計算方式違法及勞保與勞退金級距之高薪低報 、107 年12月間才知悉被告產假薪資計算方式違法等語（見 本院卷二第151 頁）、而被告就此並未有任何反對意見，故 被告於原告終止勞動契約之前30日內仍有違反勞工法令短付 加班費之行為及未依法投保勞工保險情事，合於勞基法第14 條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞者」之情形，是原告終止兩造間之勞動契約即 未逾勞基法第14條第2 項所定30日之除斥期間。 ㈢原告請求給付加班費167,378 元，有無理由？ ⒈按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。平均工資：謂計算 事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。勞基法第2 條第3 款、第4 款亦有明文。「 因工作而獲得之報酬」係指符合「勞務對價性」而言，「經 常性之給與」係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷 某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一 般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以 雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供 之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作 規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為 何。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性 取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之 計算基礎（最高法院100 年度台上第801 號判決意旨參照） 。故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常 性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞基法施 行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定 ，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要 某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列 入平均工資以之計算。績效獎金如係以勞工工作達成預定目 標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞基法第2
條第3 款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，於計算退 休金時，自應列入平均工資計算（行政院勞工委員會（現改 制為勞動部）87年8 月20日87台勞動二字第035198號函示意 旨參照）。
⒉原告之薪資結構為底薪加業績獎金，被告固抗辯業績獎金並 非工資等語，然而，所謂業績獎金係原告提供勞務獲取績效 之成果，亦即渠為被告創造越多業績，所得領取業績獎金數 額愈多，自與勞工所提供勞務間具有對價性，核屬工資，應 可認定。又原告因升任店長而獲取之職務津貼（見本院卷一 第234 頁），均係按月發放，且具有勞務對價性及經常給付 性之性質，自應列入工資之範圍。
⒊原告主張被告公司於104 年5 月1 日至106 年4 月30日規定 門市人員只能在店內用餐，未給予午休、晚休時間，故應給 付此部分之加班費等語，並提出被告104 年4 月3 日之公告 一份為佐（即原證五，見本院108 年度虎勞簡調字第2 號第 56頁），惟為被告否認，並以前詞抗辯，經查： ①按勞基法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作，亦 可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，應放假之日 與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該 工作日工作，應無加倍發給工資問題。依勞基法第37條暨同 法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休 假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原 休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤 工作，不生加倍發給工資問題（行政院勞工委員會（現改制 勞動部）86台勞動二字第028692號、87台勞動二字第005056 號函示參照）。次按勞工正常工作時間，每日不得超過八小 時，每週不得超過四十小時。前項正常工作時間，雇主經工 會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其 二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於 其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時 數不得超過四十八小時。第1 項正常工作時間，雇主經工會 同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週 內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過 八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。前二項規定 ，僅適用於經中央主管機關指定之行業。雇主應置備勞工出 勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤 情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時 ，雇主不得拒絕。雇主不得以第1 項正常工作時間之修正， 作為減少勞工工資之事由。第1 項至第3 項及第30條之1 之 正常工作時間，雇主得視勞工照顧家庭成員需要，允許勞工
於不變更每日正常工作時數下，在一小時範圍內，彈性調整 工作開始及終止之時間。勞基法第30條定有明文。本件兩造 均不爭執原告職務為勞基法第30條第2 項所規範之變形工時 ，依原告出勤狀況顯示，原告排班時間固偶有單週超過48小 時，或偶有2 週超過80小時之情形，然亦有單週工作時數僅 28小時之情形，2 週工作時數僅67小時之情形，可見係因排 休日不固定之結果，且兩造均不爭執原告之月休均有休畢， 可見原告實際上班時數是否超過法定工作時數，應以每日工 作時間仍不得超過10小時計算，始為合理，如有超過即屬加 班，應給付加班費。
②依原告打卡紀錄，其工作時間如本院108 年度虎勞簡調字第 2 號卷第27至52頁背面及本院卷一第81至165 頁所示，其中 上「全班」部分如已超過彈性工時10小時之上限，超過部分 即應給付加班費。另外，休息時間理應不計入工時，除非休 息時間仍有上班之事實，始應計入工時，本件據被告表示「 公司沒有安排休息時間」等語（見本院卷一第50頁），顯然 被告於104 年4 月3 日公告104 年5 月1 日施行調整上班時 間載明「上述總工時皆含店內自由方便用餐時間」（見本院 108 年度虎勞簡調字第2 號第56頁），即表示原告104 年5 月1 日起至106 年4 月30日止之工作時間早、晚班每班7 小 時，以及全班11小時或10小時中並不含休息時間（詳附表三 ），應可認定。被告固辯稱上開公告為誤寫誤繕，公司有更 正公告等語，然始終未能提出更正後之公告，自難認被告抗 辯為可採。
③按勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行 輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內 ，另行調配其休息時間。勞基法第35條定有明文。故以原告 工作時間觀之，早、晚班應至少各有30分鐘休息時間，此由 被告自承「公司沒有安排休息時間。一般是12點到12點半、 5 點到5 點半，如有客人的話，員工自己會延後」等語可明 （見本院卷一第50頁），又本件原告所擔任門市銷售人員， 招呼客人、看顧店面為主要工作內容，被告於104 年5 月1 日起至106 年4 月30日止並未給予原告固定用餐時間，原告 僅能趁空檔時間進食，若遇有客人來店必須提供服務，顯然 並無完整時段足資原告等門市人員休息或用餐，仍須隨時保 持待命之狀態，維持與上班期間相當的注意程度，與勞工得 以自由安排、運用而不受業務羈絆的休息時間究屬有別，自 非屬休息時間，原告主張上開休息待命時間為工作時間一部 分，即有理由。故該半小時，應仍為工作時間，應可認定。 被告雖提出Line對話紀錄抗辯有給門市人員外出用餐之時間
等語，然該等對話紀錄均是107 年以後之紀錄（見本院卷一 第401 至409 頁），而自106 年11月1 日起被告已經於工作 規則明定門市員工各1 小時之休息時間如何計算，有工作規 則在卷可憑（見本院卷一第371 頁），該工作規則制訂日期 雖載明為100 年7 月公告施行（見本院卷一第359 頁），但 其中第三章關於工作起迄時間之記載，核與被告106 年11月 1 日以後規定之工作時間相符，堪認該工作規則應曾有修正 ，故上開對話紀錄顯然是因應106 年11月1 日以後之工作規 則而生，與原告請求加班費之期間無關，是以，被告上開所 辯，難認可採。惟被告雖讓原告於店內自由用餐而未給予連 續工作4 小時至少30分鐘之休息時間，但104 年5 月1 日起 至106 年4 月30日止原告之表定工時為每班7 小時（無休息 時間），並非8 小時，而依被告工作規則所示，所謂上班8 小時，係指含休息時間1 小時，故實際上班時間也是7 小時 （見本院卷一第371 頁），既然104 年5 月1 日起至106 年 4 月30日止表定上班間是7 小時不含吃飯時間，則如果要加 計另外1 個小時之吃飯時間，原告上班時間將會提早1 小時 ，或晚下班1 小時，亦即因被告未硬性規定吃飯時間而使原 告工作時間7 小時全部均為實際工作時間，則原告獲得提早 下班1 小時或晚上班1 小時之便利，上開未上班之1 小時， 可視為被告依勞基法第30條第8 項，調整給予原告休息時間 ，是以，原告以此主張應給付在店用餐之加班費，尚非有理 。
⒋加班費之計算標準，依勞基法第24條規定「雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三 分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日 每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4 項規定 ，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使 勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者， 其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工 作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一 又三分之二以上。」原告請求加班費之期間為到職日103 年 3 月21日起至106 年10月31日止，不請求106 年11月1 日以 後至離職日之加班費，故本件所應審究者，係原告於103 年 3 月21日至106 年10月31日是否有加班之事實，而可以請求 加班費。經查：
①原告於103 年3 月21日至104 年4 月30日期間，表定工作時 間：早班9 ：30至17：30（中間有1 小時休息時間）、晚班 13：30至21：30（中間有1 小時休息時間），全班9 ：30至
21；30（中間有2 小時休息時間），故原告縱使上全班12小 時，但實際提供勞務之時間為10小時，應可認定，則103 年 3 、4 月無加班之事實，103 年5 月2 日、5 月13日各加班 半小時，103 年6 月15日、103 年6 月21日各加班半小時， 103 年7 月1 日加班半小時、103 年7 月17日加班1 小時、 103 年8 月1 日加班1 小時、103 年8 月19日加班半小時、 103 年9 月、10月無加班、103 年11月3 日、103 年11月27 日各加班半小時、103 年12月6 日、12月15日各加班1 小時 、104 年1 月無加班、104 年2 月20日加班1 小時、104 年 3 月無加班、104 年4 月14日加班半小時，依勞基法第24條 計算，此期間之加班費應為1,544 元。
②原告於104 年5 月1 日至106 年2 月28日期間，表定工作時 間：早班10：30至17：30（中間無休息時間）、晚班14：30 至21：30（中間無休息時間），全班10：30至21；30（中間 無休息時間），其中全班11小時無休息時間，已經超過勞基 法第30條第2 項正常工作時間10小時，故原告只要上全班即 屬加班1 小時，應可認定，故原告於104 年5 月加班9 小時 、104 年6 月加班9.5 小時、104 年7 月加班8.5 小時、10 4 年8 月加班7.5 小時、104 年9 月加班5.5 小時、104 年 10月加班8 小時、104 年11月加班7 小時、104 年12月加班
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